La reestructuración de entidades de crédito
| Autor | Carolina Albuerne González |
| Cargo | Abogada Del Área de Derecho Mercantil de Uría Menéndez (Nueva York). |
| Páginas | 7-17 |
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La crisis que, desde el año 2007, ha venido acuciando a todo el sistema financiero y, muy especial-mente, a las entidades de crédito ha evidenciado las debilidades de los sistemas de resolución de crisis bancarias. De sobra es conocido que los procedimientos de insolvencia ordinarios distan mucho de ser idóneos para hacer frente a las quiebras bancarias por no primar objetivos como evitar perturbaciones en la estabilidad financiera, mantener los servicios esenciales o proteger a los depositantes, sobre los objetivos «generales» de igualdad de trato entre acreedores y protección del deudor presentes en el derecho general de quiebras. De ahí que tradicionalmente se haya intentado articular sistemas de resolución paraconcursales propios para las entidades de crédito. Sin embargo, la experiencia vivida durante la actual crisis ha puesto de manifiesto la insuficiencia de los sistemas paraconcursales bancarios existentes a lo largo del globo, que han sido incapaces de involucrar a los acreedores en la financiación de los costes de las quiebras, y han derivado en esquemas de burden sharing con un marcado sesgo hacia la financiación pública. En efecto, la utilización de fondos públicos en los rescates bancarios ha sido generalizada, incluso en el caso de entidades relativamente pequeñas que han tenido que ser rescatadas para evitar un efecto dominó sobre el resto del sistema financiero. España no ha sido una excepción.
Los problemas derivados de estas intervenciones son múltiples. Que los acreedores bancarios ordinarios, e incluso los subordinados, se hayan beneficiado directamente de las inyecciones públicas suscita problemas de equidad frente a los que prestan sus fondos a otros sectores que sí pueden ser declarados en concurso. También es fuente de importantes distorsiones competitivas por los subsidios implícitos a la banca, reflejados en el menor coste relativo de su financiación. Y todo ello sin olvidar que los rescates bancarios pueden incidir
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decisivamente sobre la posición financiera del propio sector público, especialmente en países con sectores bancarios sobredimensionados.
Por todo lo anterior, desde hace algún tiempo, la modificación de estos regímenes constituye una prioridad en las agendas de los reguladores bancarios. Se pretende, de este modo, que el régimen de reestructuración y resolución de entidades se configure como uno de los pilares del nuevo paradigma de supervisión pública bancaria. Lo cierto es que la novedad de este nuevo modelo no es tal. Numerosos países latinoamericanos los incluyeron en su ordenamiento jurídico a instancias del Fondo Monetario Internacional tras la crisis de los años noventa; pero quizás el organismo que cuenta con una experiencia más dilatada en la gestión de este tipo de procedimientos es el Federal Deposit Insurance Corporation (más conocido como el FDIC) en los Estados Unidos. Otros Estados, como Alemania, el Reino Unido o Dinamarca, también han introducido reformas recientemente en la misma dirección.
La reforma de los sistemas paraconcursales de resolución de crisis bancarias se ha ido desarrollando en los últimos años en tres niveles. A nivel internacional y con carácter preliminar, a través de los «key attributes» 1 (en adelante, los «KA») publicados por el Financial Stability Board (FSB), que tratan de armonizar la dispar regulación existente hasta la fecha. El segundo nivel de la reforma se constituye en el ámbito comunitario con la futura directiva de resolución de crisis, que se espera esté transpuesta por todos los Estados miembros antes del 1 de enero de 2015 y que parte, con carácter general, de los postulados de los KA del FSB. Y el tercer nivel, que será el objeto de mayor análisis en este artículo, el nacional. Nuestro país, en el marco de los compromisos asumidos con el Eurogrupo en el Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera suscrito el pasado 20 de julio de 2012 2 (el «MoU»), ha aprobado la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (la «Ley 9/2012» 3), que, con ciertas peculiaridades (básicamente, la existencia de ejercicios de gestión de pasivos híbridos en lugar de bail-in, el hecho de que la deuda sénior no vaya a quedar afectada por estos ejercicios y un esquema de burden sharing en el que los contribuyentes continúan desempeñando un papel relevante), ha dado el primer paso hacia la adaptación de nuestra normativa de resolución a las nuevas iniciativas internacionales.
Para entender el nuevo enfoque de la resolución de entidades financieras es necesario partir de los trabajos del FSB, que es de facto el organismo regulador global 4. Tras la quiebra desordenada de Lehman Brothers en el año 2008, el llamado G-20 solicitó en sus cumbres de Pittsburg, Toronto y Seúl a este organismo la fijación de unos estándares mínimos que posibilitasen la resolución ordenada de las instituciones financieras sistémicas (conocidas como «SIFIS»). Como resultado, en octubre de 2011 el FSB publicó los «Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions», que fueron respaldados por el G-20 en su reunión de noviembre de 2011 en Cannes. El documento definió las características esenciales para establecer un sistema de resolución eficaz que garantizase la resolución ordenada de tales entidades sin que se produjese una ruptura sistémica grave y que mantuviese las funciones económicas esenciales que prestan a la economía y al resto del sistema financiero. Todo ello sin exponer a los contribuyentes a pérdidas, con la garantía de que son los accionistas y acreedores no garantizados ni asegurados los que soportan los costes de la quiebra.
El FSB pone las bases para la creación de un auténtico régimen paraconcursal. Establece desde las características con las que debe contar una verdadera autoridad administrativa de resolución y los poderes con los que debe ser conferida hasta los instrumentos de resolución que, como el ya famoso bail-in, deben canalizar la salida ordenada de la entidad del mercado. El documento del FSB además incide especialmente en la preparación para la
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resolución, imponiendo que toda entidad sistémica cuente con planes de resolución y de recuperación (living wills) y garantizando que, en caso de entidades con actividad transfronteriza, las diferentes autoridades acuerden las bases de su coordinación con carácter previo.
A nivel comunitario, el primer hito digno de mención para la reforma y homogenización de los regímenes paraconcursales de resolución de crisis bancarias ha sido la publicación de la propuesta de directiva para el rescate y la resolución de las entidades de crédito y empresas de servicio de inversión (en adelante, la «DRC»).
La propuesta engloba las medidas a adoptar tanto en la fase precrisis (fase de actuación temprana) como en la fase de crisis propiamente dicha o de resolución. En la primera se incide en los mecanismos que permiten al supervisor rectificar la situación de la entidad de crédito en problemas. Mien-tras que para la fase de resolución, muy en la línea de lo dispuesto en los KA, se definen los poderes especiales de la autoridad administrativa de resolución y se enumeran las llamadas «herramientas de resolución»: venta de negocio, banco puente, banco malo y bail-in. Toda la DRC ha sido objeto de un intenso debate, pero, por sus posibles implicaciones para la estabilidad financiera, la herramienta de bail-in es la que más discusión ha generado.
Está previsto que la aprobación de la DRC se produzca en el año 2013, si bien la fecha límite para su transposición por los Estados miembros y entrada en vigor se retrasa hasta el 1 de enero de 2015 5.
El inicio de la crisis en España se produjo más tardíamente que en muchos de los sistemas financieros occidentales. Pero, en el año 2008, la crisis de Caja Castilla-La Mancha (CCM) 6 puso de relieve las deficiencias latentes del régimen jurídico español de gestión de crisis bancarias. Las disposiciones normativas reguladoras de esta materia estaban dispersas a lo largo del ordenamiento jurídico (fondo de garantía de depósitos, ley de disciplina e inter-vención, normativa autonómica...) y, en general, eran herencia de la crisis bancaria de los años ochenta y noventa. Mal preparadas, por tanto, para enfrentarse a la presente crisis en la que prácticamente todo el entorno jurídico y económico español había experimentado una importantísima transformación. Su aplicación convirtió la gestión de la crisis de CCM en una verdadera carrera de obstáculos para el Banco de España (en adelante, el «BdE»). Además, se puso de manifiesto la insuficiencia de los recursos financieros de los fondos de garantía de depósitos, por entonces aún organizados sectorialmente, para financiar las quiebras bancarias.
En junio de 2009 se crea el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el «FROB») con el doble objeto de servir de mecanismo de resolución y de fondo de capitalización para las entidades de crédito. La creación del FROB puede considerarse el primer hito para la reforma del sistema paraconcursal bancario en España.
En lo que nos ocupa en el presente artículo, el hoy derogado Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, de reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las...
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