Las entidades colaboradoras de adopción internacional (ECAIS) desde el punto de vista del derecho español

AutorMaría Aránzazu Calzadilla Medina
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Universidad de La Laguna
Páginas168-190

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Es evidente439 que los trámites que deben cumplimentar los adoptantes pueden verse obstaculizados por el desconocimiento del régimen jurídico que tiene la tramitación de la adopción en el país de origen del menor. No se sabe cómo contactar con las autoridades competentes, con juristas especializados; cómo tramitar correctamente todos los documentos necesarios. Esta realidad ha motivado que, en la práctica, hayan surgido intermediarios entre los adoptantes y el adoptado que se encargan de realizar y agilizar esos trámites440. Ello ha hecho que los legisladores de los diferentes países se hayan visto obligados a dar cobertura legal a estos mediadores (que por regla

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general no suelen ser personas físicas sino jurídicas, asociaciones o fundaciones) 441 para así garantizar el estricto cumplimiento de la legalidad existente y, sobre todo, para evitar que puedan lucrarse indebidamente a costa de los adoptantes por la realización de su labor. Incluso, en algunos países (tales como Bolivia, Perú, Rumania, Hungría o Rusia) sólo se admite la tramitación de las adopciones internacionales si intervienen en el proceso estas entidades, si bien lo más frecuente es que los países permitan la tramitación tanto por vía de ECAI como por medio de las autoridades públicas. Pero la existencia de estas entidades, como pone de manifiesto HERRÁN ORTIZ442, «supone, en realidad, admitir la incapacidad de las Administraciones Públicas para dar cumplida respuesta a una demanda de la sociedad, cual es la agilización y corrección en la constitución de adopciones internacionales».

Dado que España ha ratificado el CHAI (siendo por lo tanto parte del mismo), la LO 1/1996 prevé la creación de entidades colaboradoras para la adopción internacional, las ECAIS443, si bien la misma norma también las denomina en su Exposición de Motivos «agencias privadas». Realmente la creación de estas entidades no supone una innovación, sino la cobertura legal de una realidad fáctica que cada día iba en aumento. Fue a finales de 1995 cuando la primera Comunidad Autónoma española procedió a la regulación de las ECAIS en su territorio444. Actualmente las CCAA han llevado a cabo el desarrollo de esta materia mediante sus correspondientes Decretos. Por tanto, en nuestro país se puede realizar una adopción internacional con o sin mediación de las ECAIS, dependiendo claro está, de lo que disponga al respecto la normativa interna del Estado extranjero en el que se va a adoptar. En otros países de recepción (como por ejemplo en Finlandia, Francia, Noruega,...), sin embargo, sólo se puede adoptar con mediación de las ECAIS.

Sin embargo, incluso reconociendo que al menos teóricamente es incuestionable que facilitan los trámites de la adopción a las familias, la existencia de las ECAIS también puede generar problemas (como de hecho ya ha sucedido en la práctica, tal y como se tendrá ocasión de poner de manifiesto).

1.1. Breve referencia a las personas jurídicas que pueden constituirse en ECAI

El art. 35 CC dispone:

Son personas jurídicas:
1.º Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.

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2.º Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Podrán, por tanto, ser ECAIS aquellas asociaciones o fundaciones que estén legalmente constituidas e inscritas en el Registro correspondiente, siempre y cuando tengan por finalidad la protección de menores, con ausencia de ánimo de lucro445. Esta última característica impide que puedan constituirse en ECAIS las sociedades, que si bien son también personas jurídicas de tipo asociativo, se distinguen de las asociaciones en sentido estricto precisamente por contar con el lucro como su fin primordial (lo cual se pone de relieve tanto en la legislación civil como en la mercantil446), entendiendo por tal, como sostiene DE PABLO CONTRERAS447, la «(...) intención de obtener un beneficio económico, tanto si se trata de un lucro directo que ingrese en el patrimonio social y que posteriormente se reparta entre los socios, como si lo que se pretende es conseguir un lucro indirecto, esto es, un ahorro para los socios debido a la prestación por la sociedad a éstos de determinados servicios». Por ello, continúa este autor, las cooperativas deben entenderse incluidas en las sociedades, por lo que no van a poder tampoco constituirse en ECAIS.

La asociación 448 es la persona jurídica sin ánimo de lucro formada por un conjunto de personas (universitas personarum) 449 con un funcionamiento democrático que dispone de un patrimonio organizado para la consecución de fines determinados. Poseen unos estatutos por los que se rigen que son las reglas fundamentales de su funcionamiento puesto que vinculan a los asociados. La máxima que ha de regir su actuación la puso claramente de manifiesto la STC de 22 de noviembre de 1988 cuando estableció que ha de crearse «(...) no sólo vínculo jurídico entre los socios, sino también una solidaridad moral basada en la confianza recíproca y en la adhesión a los fines asociativos»450.

Las fundaciones 451 (universitas bonorum) no se encuentran definidas en ningún precepto del Código Civil, pero puede afirmarse que «(...) suponen la personificación de un fin: por ello no solamente carecen de asociados o miembros (no son una persona colectiva o un grupo) sino que,

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aún más, una vez constituidas, su existencia y configuración como tales personas no depende de la voluntad de ninguna otra persona, física o jurídica, sino de la persistencia del fin que el fundador les asignó»452. La fundación es aquella organización gobernada por el denominado patro-nato (que puede estar compuesto tanto por personas físicas como por jurídicas), constituida sin ánimo de lucro cuyos fundadores tienen afectado su patrimonio futuro a la realización de fines de interés general beneficiando a colectividades genéricas de personas. «Las fundaciones se muestran como una vía de participación de la comunidad en la solución de sus propios problemas (...)»453. La STC 49/1988, de 22 de marzo, en su FJ 5.º, considera a la fundación como «(...) aquella persona jurídica constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de interés general. La fundación nace, por tanto, de un acto de disposición de bienes que realiza el fundador, quien los vincula a un fin por él determinado y establece las reglas por las que han de administrarse al objeto de que sirvan para cumplir los fines deseados de manera permanente o, al menos, duradera.»

La diferencia principal entre ambas entidades, asociaciones y fundaciones, es que mientras que en las primeras son las personas que la integran las afectadas a la realización del fin propio, en las segundas, son los bienes, o lo que es lo mismo, en palabras de LÓPEZ-NIETO Y MALLO454, «(...) las asociaciones nacen del concurso de voluntades para proponerse conseguir algo; las fundaciones suponen una decisión de destinar un patrimonio a un fin». Ambas tienen en común el estar dotadas de capacidad jurídica y capacidad de obrar. Esto implica, como ha puesto de manifiesto ESQUIVIAS JARAMILLO455, «(...) que se pueden desenvolver en el mundo del derecho y que, por tanto (...), pueden actuar como agencias intervinientes en las adopciones, con titularidad de derechos y obligaciones»456.

1.2. La acreditación de las entidades colaboradoras

El art. 22 del CHAI estableció la necesidad de acreditar (habilitar) a estos mediadores, lo cual, dadas las funciones que se llevan a cabo, debe suceder no sólo en el país de recepción (España, en

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nuestro caso) sino también en el país de origen del menor, por lo que puede hablarse de que precisan una «doble acreditación»457. Consecuentemente, el ámbito en el que van a poder desarrollar sus funciones va a estar doblemente limitado. Por un lado, desde el punto de vista del país de origen de los menores, cada ECAI deberá ser acreditada como tal y únicamente podrá eficazmente operar en el ámbito territorial del país (en su totalidad o en parte) que la haya acreditado. Habrá que estar, en todo caso, a lo que establezca la legislación interna de cada Estado extranjero al respecto. Por otro lado, desde el punto de vista de España, la ECAI cuenta a su vez con un doble límite: únicamente va a poder desarrollar las actividades que le son propias en la CA que la ha acreditado como tal458, que a su vez, sólo la acreditará para el país extranjero en el que esté habilitada459.

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España, como Estado parte del CHAI, tiene la obligación de comunicar a la Oficina Permanente de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el nombre y dirección de las entidades acreditadas en su territorio.

Con carácter general, la ECAI se encuentra imposibilitada para gestionar una adopción cuando el solicitante pertenezca a otra CA. No obstante, en el Acuerdo de Cooperación Interautonómico en materia de tramitación de solicitudes de adopción internacional a través de ECAIS, de 4 de noviembre de 1997, se acordó que las ECAIS pueden gestionar solicitudes de personas residentes en otras CCAA siempre y cuando en la CA de residencia no exista habilitada ninguna ECAI para el país en el que se desea adoptar460. Este Acuerdo ha permitido que se hayan tramitado adopciones con la intervención de ECAIS de solicitantes que deseaban adoptar con un país determinado y que...

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