Los entes públicos empresariales
| Autor | Fernando García Rubio |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Administrativo de la URJC |
| Páginas | 73-92 |
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El progresivo avance de las técnicas de huida del derecho administrativo a partir de la segunda mitad de los años 90 del siglo XX, en base a la primacía de los criterios de eficiencia y eficacia sobre los criterios de legalidad y procedimiento administrativo, han supuesto la adopción por las diferentes Administraciones Públicas de una pluralidad de fórmulas organizativas que, partiendo de instrumentalizaciones jurídicas expresamente previstas en el ordenamiento, han generado una panoplia de modalidades organizativas de muy diverso calado.
Desde que el Profesor ROYO VILLANOVA anunciara en 1914 la descentralización funcional o por servicios, frente a la entonces temida descentralización territorial, nos hemos encontrado con la proliferación de un sinnúmero de personificaciones jurídicas creadas por las diferentes administraciones públicas, que en mayor o menor medida han tenido su regulación específica. Esa regulación específica fue considerada en su momento como plenamente ajustada al Régimen Jurídico-Administrativo de las diversas administraciones y por tanto con sus singularidades recogidas en la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958, con una expresa sujeción en la legislación presupuestaria y de contratos del estado, en su momento, y posteriormente de las administraciones Públicas.
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Ahora bien, el fenómeno de huida del derecho administrativo auspiciado desde la segunda mitad de los años ochenta supuso una creación de entidades que, fundadas y recogidas mediante leyes o habilitaciones legales estatales y progresivamente autonómicas desde la implantación del estado descentralizado por la Constitución Española de 1978, intentaron adoptar diversas formulaciones de derecho privado siendo el máximo exponente de la conocida como «huida del derecho administrativo»1 en el intento de introducir técnicas privadas en la denominada agencia estatal de la Administración Tributaria, creada en la ley de presupuestos generales del Estado para 1992.
Estos fenómenos hacen que la organización administrativa pueda diferenciarse entre las personificaciones originarias de actuación administrativa, que coinciden con las diferentes administraciones territoriales2 y la denominadas administraciones institucionales, que son creadas por aquéllas para la ejecución de funciones o competencias de forma descentralizada.
Así, podemos señalar como administración institucional, tal y como afirma LÓPEZ MENUDO3, al señalar qué administraciones tienen dicho carácter institucional, a aquellas que englobadas en el complejo de entidades de derecho público que sirven funciones propias de las administraciones públicas territoriales, en su calidad de entes instrumentales de éstas.
Es dentro de esta tipología de entidades donde deberemos incardinar a las denominadas entidades públicas empresariales, tipología de reciente introducción en nuestro derecho, que supone un régimen novedoso en
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el marco de los entes instrumentales administrativas, habiendo incluso quien las ha calificado de inconstitucionales4.
Así, la primera regulación en el derecho español de las denominadas entidades públicas empresariales la encontramos en la ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado 6/1997, de 14 de abril, que en su Título III, bajo la rúbrica de «organismos públicos» recoge a los llamados Organismos Autónomos y a las citadas Entidades Públicas Empresariales, concretamente el art. 43.1.b), al ocuparse de la clasificación y adscripción de los Organismos Públicos, recoge por primera vez en nuestro derecho positivo la denominación de Entidades Públicas Empresariales. El citado art. 43 en su apartado 3 señala a su vez cómo «Las Entidades Públicas Empresariales dependen de un ministerio o un organismo autónomo, correspondiendo las funciones aludidas en el apartado anterior referido a la valoración y control de resultados de la actividad y dirección estratégica para el órgano al que esté adscrito el organismo al órgano de adscripción del ministerio u organismo. Excepcionalmente, podrán existir Entidades Públicas Empresariales cuyos estatutos les asignen la función de dirigir o coordinar otros entes de la misma o distinta naturaleza». Este apartado fue corregido, otorgándose la redacción actual del art. 43.3 que hoy conocemos por el art. 61 de la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social (BOE de 30 de diciembre).
El desarrollo concreto de las determinaciones aplicables a las citadas Entidades Públicas Empresariales para el ámbito de la Administración General del Estado se recoge en los arts. 53 a 60 de la anterior ley, esto es el capítulo 3.º del Título III que regula los organismos públicos en general y específicamente en el citado capítulo, las Entidades Públicas Empresariales.
Como principales características debemos destacar que a las comentadas Entidades Públicas Empresariales se les encomienda la realización de actividades prestacionales, gestión de servicios o producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación, pero manteniendo su carácter de organismos públicos. Por tanto, no siendo sociedades mercantiles puras y duras sometidas al derecho privado en la totalidad de su actividad, ahora bien el art. 53.2 de la LOFAGE habla al señalar
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que las Entidades Públicas Empresariales se rigen por el derecho privado, de un régimen general de remisión a dicha normativa, a excepción de la formación de la voluntad de los órganos, del ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos que específicamente están regulados por la propia LOFAGE, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria.
Por tanto, la normativa estatal se ocupa de regular el ejercicio de las potestades administrativas, el personal al servicio de las entidades públicas empresariales, el patrimonio de dichas entidades, el régimen de contratación de las aludidas Entidades Públicas Empresariales, el presupuestario, el control de eficacia sobre las actividades de dichas entidades y la reclamación e impugnación contra los actos de dichas Entidades Públicas Empresariales, en el marco del derecho público.
La regulación general de lo establecido por la LOFAGE ha sido variada en diversas ocasiones, y así se ha de destacar junto a la ya comentada modificación del art. 43.3 operada por la Ley 14/2000, una anterior variación operada por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, y la modificación operada en el art. 56 por la disposición final 1.ª , n.º 2 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, referida al patrimonio específico de las Entidades Públicas Empresariales.
La regulación de la LOFAGE someramente descrita tiene una especial importancia en el ámbito de las entidades locales, puesto que la configuración especificada por la Ley 57/2003, de modificación de la ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, ampulosamente llamada de Modernización del Gobierno Local, realiza una expresa remisión al régimen de la legislación de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, en lo referido a Entidades Públicas Empresariales5.
Esa regulación se produce dentro de un fenómeno de mimetismo, que en primer lugar las comunidades autónomas a través de sus propias leyes reguladoras de sus sectores públicos o sus administraciones institucionales han reproducido. Así la referida Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Modernización del Gobierno local, otorga una nueva redacción a la
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Ley 7/1985, de 2 de abril, incluyendo el art. 85.bis ex novo, en el cual se produce la incorporación al régimen jurídico de las entidades locales de las ya mencionadas Entidades Públicas Empresariales.
Dicha incorporación se produce en el marco de la legislación básica de Régimen local, competencia del Estado en virtud del art. 149.1.18.ª de la Constitución Española de 1978, y en concreto se contempla como una forma de gestión de los servicios públicos. Específicamente según el art. 85.bis.1, de gestión directa de dichos servicios de competencia local, puesto que las formas que se permiten para dichas actividades de gestión directa son los Organismos Autónomos locales y las Entidades Públicas Empresariales, remitiéndose expresamente como ya hemos comentado para estas últimas a los arts. 53 a 60 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, en cuanto le resultase de aplicación. Eso sí, el art. 85.bis.1 establece una serie de determinaciones específicas sobre dicha modalidad reguladora general, que significarán una aplicación de carácter previo y específico a Entidades Públicas Empresariales locales sobre las de ámbito estatal, rigiendo sólo con carácter supletorio las determinaciones establecidas por la LOFAGE, en ausencia de las especificaciones recogidas en los apartados a) a J) del referido art. 85.bis.1.LRBRL.
En primer lugar, sobre dicha regulación y antes de entrar en el análisis de esas especificidades, cabe plantearse la capacidad del legislador básico estatal para remitir a una norma de aplicación únicamente estatal, en cuanto a organización propia de la Administración General del Estado, desoyendo o limitando las facultades legisladoras de desarrollo de las bases del régimen local por parte de las Comunidades Autónomas.
Parece contraproducente en el marco actual6de «fuerte interiorización del derecho local» que una manifestación tan sometida al derecho...
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