Origen y evolución de la necesidad de crear entes del Sector Público bajo formas no integradas plenamente en la estructura de la Administración General del Estado

Autor:Óscar Sáenz de Santa María Gómez-Mampaso
Cargo del Autor:Abogado del Estado
Páginas:23-52
 
ÍNDICE
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I Planteamiento general de la obra

En nuestros días, aunque existan ya desde antiguo, asistimos a una abrumadora proliferación de formas jurídicas que, vinculadas de algún modo a la Administración, se revisten de una personalidad diferente de la de ésta y actúan respecto de ella no sólo con autonomía, sino también con cierta independencia, pese a someterse económicamente y desde una perspectiva de control –en muy diversos ámbitos– a la Administración, y a pesar, igualmente, de constituirse con unos fondos y patrimonio que no pertenecen a particular alguno, sino al común.

El tortuoso camino que ha conducido al establecimiento de su régimen jurídico puede decirse que ha culminado, hasta la fecha, y sin perjuicio de regulaciones puntuales y menores, con lo que hoy se dispone en la Ley General Presupuestaria 47/2003, que parece enumerar en su artículo

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2.1 tres grandes categorías –entre otras, y dejando de lado lo que doctrinalmente viene a llamarse la Administración independiente, que queda fuera de este estudio–, como serían los Organismos Públicos (divididos a su vez en Organismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales y Agencias), las Sociedades mercantiles y las Fundaciones, aunque este intento unificador no deja de desvirtuarse con la presencia de una suerte de “numerus apertus”, inserto en la letra g) de dicho precepto1, en el que se incluyen, por ejemplo, los denominados Consorcios. Ahonda aún más esta Ley al incluir sin ambages tales entidades dentro del sector público pero, y esto es lo importante, al hablar ahora de tres categorías del mismo que son, según su artículo 3, y además del sector público administrativo, el empresarial y el fundacional. A estas dos últimas categorías del sector público se dirige la presente obra, con el fin de resaltar aquellas personas jurídicas del sector público que estando formadas por capital público se presentan en el tráfico como personas privadas o cuasi-privadas, por más que en muchos de sus aspectos se haga una regulación pública de las mismas a efectos internos (legislación presupuestaria o patrimonial) o externos (legislación contractual pública).

En efecto, y a diferencia de estas categorías de personas jurídicas, otras que ostentan autonomía no se presentan en el tráfico como personas privadas, sino como Administración en sentido estricto. Nos referimos en particular a Organismos Autónomos y Agencias, que pese a tener autonomía, presupuesto propio, y unas reglas de gestión particularizadas, son Administración y se presentan ante terceros como tal. Podría decirse lo mismo de las Entidades Públicas Empresariales (en adelante, EPE en singular, EPEs en plural), que actúan bajo forma de Administración, mas lo cierto es que intervienen en el tráfico de modo muy particularizado y sometido a derecho privado, lo que permite separarlas de las dos categorías anteriores.

Obviamente, el uso de estas figuras no se realiza sólo por la Administración del Estado, sino que también las restantes administra-

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ciones territoriales se sirven de ellas, mas no puede entrar en el ámbito –ni en el ánimo– de esta obra el examen de todas las que dichas administraciones puedan crear, motivo por el que necesariamente debamos restringirnos a las que se encuadran en el ámbito estatal, sin perjuicio de las referencias puntuales que para mayor claridad podamos hacer a lo largo de esta obra a las entidades propias de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales.

En suma, esta obra pretende explicar cómo determinadas personas privadas (o semipúblicas, valga la expresión) actúan en el tráfico jurídico bajo la cobertura de la Administración, pero con sumisión a reglas de derecho privado, salvo en los casos, que también se detallarán, en que se someten a derecho público. Y junto a este aspecto, no menor, trataremos en este primer punto de contestar a cuestiones tales como el porqué de estas personas jurídicas, cuáles son las causas que han conducido a su creación, cuál es la justificación final de las mismas, y si prestan un servicio público, suplen o coadyuvan a la actividad administrativa o, sin más, invaden de modo injustificado un mercado que debiera verse libre de toda interferencia estatal o administrativa en general.

II Breve apunte doctrinal y normativo

Como advertencia previa, debe indicarse que no se pretende tratar en este epígrafe ni en los subsiguientes la evolución general del derecho administrativo como consecuencia del surgimiento del estado social y democrático de derecho, ni de sus características a raíz de los distintos movimientos políticos y sociales que configuran al mismo en nuestros días sino, por el contrario, se tratará de particularizar esta evolución en lo que a estas entidades se refiere. Por tal motivo, es nuestra pretensión examinar cómo la intervención pública se manifiesta a lo largo de la historia en formas privadas, o lo que es lo mismo, cómo el derecho administrativo ha ido dejando lugar a sectores en los que la actividad pública se ha desenvuelto bajo formas privadas, desvestida en buena medida de sus prerrogativas clásicas, según la configuración que a las mismas se dio en los siglos XIX y XX.

En cualquier caso, baste de esta doctrina clásica –por lo que luego se verá al hablar de partidarios y detractores de estas figuras– el que comencemos con una premisa, cual es que “la Administración es una creación abstracta del derecho que actúa necesariamente sometida a la legalidad y

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que, es más, sólo puede actuar cuando una ley le habilita expresamente para ello confiriéndole una determinada potestad2.

Esta postura inicial evoluciona hasta un planteamiento en el que se considera que cabe que la Administración actúe, en satisfacción del interés general, no en ejecución de una Ley, sino autónoma y discrecionalmente, imponiéndose tal Ley como límite externo a su actuación, mas en modo alguno como título habilitante para la misma.

Un elemento que cualifica, en cualquier caso, que no entremos en la doctrina clásica administrativa es el que, en suma, estas entidades no ejercen potestades administrativas, salvo en el caso de las EPEs, en que esta regla se exceptúa para los supuestos en que expresamente las tengan atribuidas, cuestión que es precisamente lo que permite distinguir el ámbito de actuación de EPEs y el de las sociedades mercantiles esta-tales3, pues mientras los dos tipos de entidades pueden realizar actividades de prestación o de producción, sólo las primeras pueden ejercer potestades y producir bienes, siempre de interés público y susceptibles de contraprestación. Y frente a ellas, las fundaciones se rigen por dos presupuestos diferentes, como son actuar en aras del interés general y la inexistencia de ánimo de lucro, lo que claramente pone la frontera entre ambas categorías, y veta a estas personas jurídicas la actuación en el tráfico si no es partiendo de estas premisas.

Señalada, por tanto, la delimitación doctrinal y de categorías expuesta, resta por indicar en este apartado las muy diversas denominaciones que recibe el fenómeno de la personificación privada de la Administración. La Doctrina habla de diversas modalidades de personas jurídicas que actúan bajo el manto de la Administración con el fin de consecución de los intereses generales que a ésta conciernen los dos tipos de entidades, y las ha categorizado bajo nombres tales como administración empresarial, fundacional, institucional, especializada, instrumental, independiente o incluso apátrida. Tales nomenclaturas

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deben delimitarse, para poder hablar con mayor rigor, en particular en lo que concierne al uso del término “administración” para referirse a entidades que revisten formas privadas, como sociedades o fundaciones, que por más que sean íntegra o mayoritariamente participadas por la Administración, no pueden ser tales en sentido estricto, lo que para evitar confusiones obliga a desterrar para ellas el uso de esta palabra. Por lo mismo, mezclar con tal vocablo el título “empresarial” o “fundacional” pervierte en buena medida los fines administrativos, lo que hace plenamente adecuado el uso de la expresión “sector público” para tales categorías, en el sentido de remarcar que las mismas se orientan a fines generales, se constituyen con dinero público, pero que no son administración. Pasando al lado contrario (esto es, Administraciones que se sirven del derecho privado, pero que son tales), resulta inadecuado el término “institucional”, al introducir una cierta confusión de cara al lego, pues el mismo puede llegar a mezclar el término “institución” con el de “administración”. Por su parte, el término “especializado”, y de igual modo el “instrumental”, siempre que se dejen aparte las formas privadas de personificación, resultan idóneos, toda vez que nos encontramos con Administraciones que tienden a una especialización en cuanto a los objetivos que gestionan, y que en suma son instrumentos para lograr fines, propios de la Administración. Y, por ende, en lo que se refiere a los términos “independiente” y “apátrida”, el primero sirve para designar Administraciones que son tales, pero que por diversos motivos no es conveniente que se inserten bajo la dependencia de la Administración general, dados los cometidos que se les encomiendan, generalmente supervisores, que precisamente requieren independencia de todo opera-dor no sólo del tráfico, sino del sistema en general; y el segundo engloba precisamente la categoría que se trata de desterrar –con loable ánimo...

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