Ensayo sobre el derecho de superficie
| Autor | Ramón María Roca Sastre |
| Cargo | Notario de Barcelona y Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 7-66 |
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El derecho de superficie, de configuración moderna, constituye uno de los dispositivos posibilitadores de la propiedad separada y la manifestación típica de la propiedad horizontal 1. Su estudio cuenta con bastante literatura jurídica, y a ésta aportamos el presente ensayo 2.
Según el concepto moderno, el derecho de superficie es el derecho real de tener o mantener, temporal o indefinidamente, en terreno o inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho añejoPage 8 de edificar o plantar o por medio de un acto adquisitivo de la edificación o plantación preexistente.
El derecho de superficie, que es una figura jurídica vetusta, tiene una historia relativamente abundante, pues su vida ha sido procelosa. Aquí, por razones de brevedad, explicaremos a grandes trazos, y en cuanto pueda servir a su actual configuración, las variantes que con el tiempo ha tenido el perfil institucional de este Derecho real. Por esto comenzamos por prescindir de hablar de un supuesto contrato superficiario que se dice celebró la reina Dido con los númidas.
En Roma, ya en tiempos de la República, el Estado concedió a sus ciudadanos terrenos de dominio público (ager publicus) próximos al Foro, para la construcción de pequeños edificios (tabernae, etc.), a cambio del pago de un canon periódico (pensio o sólarium). Más tarde fueron particulares los que también concedieron derechos de superficie para construcción de edificios, a veces a través de arrendamientos ad aedíficandum. Generalmente se trataba más bien de edificaciones que de plantaciones.
Primeramente el derecho de superficie tuvo carácter de derecho personal u obligacional. Después se protegió con interdictos, hasta que en el Derecho romano postclásico qué considerado como un Derecho real, y transmisible. Pero el derecho de superficie no pasó de ser en el Derecho romano un ius in re aliena sobre la edificación construida por el superficiario, ya que sólo lo conoció como un derecho de construcción y de goce de lo construido. Esto es importante tenerlo presente.
En el Corpus el derecho de superficie solamente atribuye la facultad de aprovechar la edificación construida por el superficiario, pero sin llegar nunca a implicar la figura jurídica de propiedad separada, o sea, la propiedad superficiaria de la edificación-como modernamente se concibe el derecho de superficie-, ya que la propiedad de lo edificado la adquiere por accesión, a medida que se construye, el dominus soli, es decir, el dueño del suelo o terreno.
Esta concepción fue debida a que el Derecho romano no reconoció la figura de la propiedad de la edificación como propiedadPage 9 separada horizontalmente de la del suelo o terreno, sencillamente porque siempre actuaba la accesión en materia de bienes muebles incorporados a fincas, principio éste de la accesión, operante siempre sin excepciones y manifestado en las reglas clásicas superficies solo cedit o quo inaedificatur vel implantatur solo cedit, dominante en las Fuentes romanas. Esto imposibilitaba reconocer al constructor en suelo ajeno la propiedad sobre lo construido o edificado, aunque lo consintiere el dominus soli. Por ello el derecho de superficie únicamente podía atribuir al superficiario un simple derecho real de goce sobre lo edificado, un usus en sentido amplio. La edificación perdía su individualidad o entidad propia al ser incorporada al suelo o terreno ajeno, haciéndose pars fundí y adquiriendo su propiedad el dominus soli por título originario de accesión. Para el Derecho romano todo cuanto se eleva o construye sobre el suelo o terreno de otro y permanece durablemente conexo con él, pasa a ser parte constitutiva de la finca, y su propiedad pertenece inmediatamente al propietario de ella.
La rigidez de la accesión en su fuerza atributiva manifestada en dicha regla superficies solo cedit, se explica en Roma, porque -como afirma Barassi 3-respondía al concepto romano de la propiedad como pleno dominio o señorío sobre una cosa y, por tanto, sobre una finca, que en especial antes de la urbs política implicaba soberanía con un poder de absorción integral en sentido vertical, bajo la regla cuius est solum, eius est a celo usque ad centrum... a sidera usque ad inferos... usque ad superis... ad profundum.
Esta es la configuración del derecho de superficie en el Derecho romano, además de estas dos otras características suplementarias:
El ius superficiei sólo es posible en materia de edificaciones, mas no de plantaciones u otra superficie vegetal. Salís ofrece serias razones en favor de esta afirmación 4.
El ius superficiei sólo cabe por vía del ejercicio del derecho de construcción anejo, que el derecho de superficie atribuye al superficiario, mas no por vía de compra u otro acto adquisitivo 5.Page 10
Se dice que el Derecho germánico aportó la idea inversa de dar mayor valor a la edificación o plantación, o trabajo, que al suelo o terreno, por cuya razón admitió la propiedad de la edificación o plantación separada del suelo o terreno. Pero creemos que más que llegar a éste resultado sembró un ambiente favorable a dicha admisión unido a los residuos consuetudinarios del Derecho local o aborigen y a las influencias del Derecho helénico oriental, impregnando luego al Derecho romano cuando, tiempo después de la invasión bárbara, resurgió en pleno renacimiento, abriendo la amplia fase o período del Derecho común europeo o ius commune, denominado también Derecho intermedio.
En el ius commune (que termina con la época de las codificaciones) el derecho de superficie alcanza cierta importancia, pero en España y muchos otros países romanizados fue absorbido dentro del esquema o estructura de la enfiteusis, a veces con algunas particularidades.
El renacimiento del Derecho romano reinstauró la rigidez de la accesión con su fórmula superficies solo cede, y, si bien el clima germánico había debilitado esta rigidez, la creación de la concepción del dominium divisum, producto de Glosa, impidió apurar la evolución hacia el sentido moderno del derecho de superficie, prefiriéndose ver en este derecho algo análogo al establecimiento enfitéutico. El derecho de superficie como ius in re aliena no evolucionó hacia la figura de la propiedad separada superficiaria, sino que se detuvo en la configuración del dominio útil enfitéutico, que, si bien representó un avance, no fue pleno.
Y así los glosadores y comentaristas afirman que con el derecho de superficie sólo el utile dominium transit in superficiarium,, el contrato superficiario lo catalogan entre ex quibus transfertur dominium utile, y se concluye en proclamar que superficiarius censetur, de consuetudine, quasi emphyteuta.
Esta subsunción del derecho de superficie en la enfiteusis no impide que aquél ofrezca algunas diferencias 6.Page 11
En la segunda mitad de la época del ius commune la rigidez de la regla clásica romana superficies solo cedit se va debilitando y el derecho de superficie va asimismo desprendiéndose de la eníibcusis y evolucionando naCici ia concepción rncuerna u?i uerecuO de superficie concebido como propiedad separada.
Pero el proceso es fatigoso, en contraste con la propiedad de casas por pisos o locales, que en el fondo es otra especie de propiedad separada, ya de antiguo reconocida.
En la época codificadora o moderna, los Códigos civiles de Prusia (1794) y de Austria (1811) admitieron tímidamente la idea del derecho de superficie como propiedad separada.
Los Códigos civiles francés e italiano (de 1865) pasaron en silencio este derecho, si bien hicieron perder a la accesión la rigidez romana, de suerte que la regla superficies solo cedit es considerada como presunción iuris tantum, enervable por pacto.
El Código civil alemán disciplinó el derecho de superficie de una manera franca, pero insuficiente, lo que originó la publicación de la Ordenanza de 15 de enero de 1919, reformadora del derecho de superficie en el tipo moderno.
Lo mismo hizo Austria al regularlo más ampliamente en la ley de 26 de abril de 1912 y Ordenanza de 11 de junio de 1912.
Suiza, en su Código civil, también regula francamente este derecho.
Italia, en su nuevo Código civil de 1942, contiene una amplia regulación del derecho de superficie.
También Inglaterra ha regulado este derecho en cuanto hace relación a los building léase.Page 12
En España, el Código civil ha pasado por alto el derecho de superficie, y en su artículo 358, así como el 361, regula la accesión en forma que recuerda la rigidez romana.
Se dirá que nuestro Código civil en su artículo 1.611, párrafo último, habla de los «foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes», és...
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