El enigmático "nexum" como precedente de la hipoteca.
| Autor | Lino Rodríguez Otero |
| Páginas | 1619-1692 |
Antes de examinar esta materia tenemos que hacer algunas observaciones previas:
Para muchos autores -SOHM, HENSLER, KOHLER, BAUDRY-LACANTINERIE, etc.- la distinción entre derechos reales y derechos obligacionales parece ser tan evidente, tan racional, que creen que la Historia nada tiene que ver con ella ellas derivasen, respectivamente, los que hoy se llaman derechos reales -sobre una cosa o res- y derechos personales -sobre la persona del deudor-.
También se suele partir de la clasificación de las acciones, según se tratase de una actio in rem o de una actio in personam. Pero, en realidad, de esta clasificación no se desprende la diferencia entre derechos reales y personales, pues la actio in rem no se daba nunca sobre una cosa, sino contra él que de algún modo perturba la posición de otro respecto a ella y, en sus orígenes, la actio in rem -sacramentum in rem- consistía en una controversia sobre la falsedad de un juramento.
En sus Instituciones, Comentario IV, examina GAYO precisamente las llamadas «acciones de ley» y nos encontramos -por desgracia- con una parte perdida o ilegible, en la que, según creen algunos, trataría del actio sacramentum in personam. No obstante, FUENTESECA niega la existencia de esta acción.
Y después de las precedentes observaciones, pasamos a examinar el orden de aparición de los derechos reales de garantía.
Los civilistas e hipotecaristas suelen exponer la materia, refiriéndose al Derecho romano, considerando que el orden cronológico de aparición de estos derechos era el siguiente:
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La fiducia cum creditore.
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El pignus, y
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La hipoteca.
Por tanto, se sitúa, históricamente, la fiducia cum creditore como una garantía anterior al pignus. Pero, en realidad, creo que no hay un fundamento sólido para ello y me baso en las siguientes razones:
1 .ª La fuerza de las cosas nos obliga a pensar que el pignus -aunque fuese con otro nombre, ya que la etimología de esta palabra es muy dudosa- debió ser anterior a la mancipación fiduciaria. Es más fácil concebir una simple prenda manual que un negocio más complejo, como sería la mancipatio fiduciae causa. Si no tenemos en cuenta el relato bíblico sobre el fratricidio, puede resultar que los actos más antiguos del hombre -en la esfera del Derecho- serían el préstamo no pecuniario, porque, obviamente, el dinero aún no existía -acto jurídico- y el hurto -acto antijurídico-, a los que no hay inconveniente en añadir, tal vez en una fase inmediatamente ulterior, el préstamo de garantía, es decir, la prenda.
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La existencia de la arcaica legis actio per pignoris capionem. El pignus se nos presenta en tres etapas evolutivas -pignus captum, pignus datum, pignus conventum- que reflejan la continuidad histórica de una función de garantía desde época antigua, cuyo mecanismo de funcionamiento es todavía discutible, como lo es también el significado mismo del vocablo pignus.
En el texto, que en las Instituciones de Justiniano (2.1.41) se atribuye a Ley de las XII Tablas, se dice:
Venditae ... et traditae non aliter emptori adquiruntur, quam si is venditori pretium solveñt vel alio modo satisfecerit, veluti expremissori aut PIGNORE DATO; quod cavetur ... le ge XII tabularum
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Las (cosas) vendidas y entregadas no se adquieren por el comprador más que si éste hubiera pagado el precio al vendedor o le hubiera satisfecho de otro modo, como mediante (la intervención de) un garante o la ENTREGA DE UNA PRENDA, cosa que está prevista por una ley de las XII Tablas
.
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La fiducia cum creditore nunca pudo pertenecer al Derecho romano arcaico, porque, en ella, la mancipatio ya no constituye una venta real al contado, con el metal pesado en función del precio -como debió ser la mancipatio arcaica, la cual, incluso pudo y debió ser distinta de la mancipatio originaría-, sino que se trata de un negocio formal más evolucionado de carácter solemne y abstracto. Se trata de una imaginaria venditio, en que el precio nummo uno era simbólico. Este negocio de traspaso de una res mancipi bajo la potestad del accipiens tiene diversas finalidades: mancipatio emptionis causa, donationis causa, fiduciae causa, etc.
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Como pone de relieve PABLO FUENTESECA -en su trabajo «Líneas generales de la fiducia cum creditore»-, el pactum fiduciae, implica que la cosa mancipada quede como res obligata pignoris iure en garantía del crédito. Y en este sentido tenemos el texto de GAYO II, 60:
Sed fiducia contrahitur aut cum creditore, PIGNORIS IURE, aut cum amico, quo totius nostrae res apud eum es se
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Pero la fiducia es contraída, o con un acreedor, por derecho de prenda, o con un amigo, para que la totalidad de nuestras cosas estén (seguras) junto a éste
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Este texto nos prueba que, por lo menos, cuando existía la fiducia también existía la prenda. En efecto, la res fiduciae data se constituye en res obligata «pignoris iure» en poder del acreedor fiduciario, que podrá venderla de acuerdo con el pactum fiduciae, si el fiduciante no paga la deuda.
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No hay ningún inconveniente para que el pignus existiera desde una época muy remota, ya que recaía sobre res nec mancipi, las cuales no verá. Pero la verdad es que, siendo realmente un esclavo, muy poco podría importarle, a cualquier persona, serlo de hecho o de derecho. No obstante, en Derecho romano podían existir diferencias, y ello aunque no se acepte -debido al avance de los estudios de Derecho romano- la opinión de GÓMEZ DE LA SERNA -en cuanto a los efectos-, el cual, por otra parte, distinguió -lo fundamental es esta distinción-, más o menos correctamente, en el año 1863, entre el nexus y el addictus, y precisamente este romanista consideraba al nexus como un esclavo de derecho, como luego veremos.
Pero, ¿qué era el nexum? Se trataba de una institución muy oscura, envuelta en la mortaja de los siglos, incluso en la de los anteriores a la Ley de las XII Tablas. Se puede anticipar, en términos un tanto vagos, que era la sujeción de la persona del deudor al poder del acreedor en garantía del pago de una deuda. En qué consistía esa sujeción y el consiguiente poder del acreedor, lo intentaremos ir deduciendo en el transcurso de este escrito.
El nexum era, pues, una especie de vínculo que provocaba una sujeción del deudor, o del fiador, al acreedor, y, como tal, siempre suponía una garantía. Se discutió largamente la cuestión de si el nexum fue un negocio per aes et libram en las más diversas formas imaginables, del préstamo, del autosometimiento al poder del acreedor, o de la automancipación, o bien una constitución de garantía en las formas de la promesa, llegándose incluso a decir que no era un negocio autónomo, sino el sometimiento del addictus.
Por tratarse, pues, de una materia muy discutida, para que la exposición sea lo más clara y sencilla posible, vamos a hacer cinco apartados fundamentales:
En el primero veremos, muy brevemente, bajo determinados aspectos, algunas instituciones y figuras que suelen relacionarse, más o menos directamente, con el nexum.
En el segundo recogeremos los escasos fragmentos de los textos que pueden referirse al mismo, y que consisten en unas pocas citas de algún jurista, como GAYO, y, fundamentalmente, en determinados escritos de gramáticos e historiadores.
En el tercero veremos las distintas opiniones de los romanistas.
En el cuarto examinaremos las posibles conclusiones, que quizá se puedan deducir, basadas en determinados fundamentos, y
En el quinto veremos los efectos que podía producir tal figura.
En cualquier civilización arcaica existe la creencia de que los vínculos jurídicos -o religiosos- sólo pueden crearse mediante la exteriorización de determinados gestos y acciones rituales. Una de estas acciones consistía (y de ahí procede el nombre) en la utilización del cobre -aes- y la balanza -libra-, y en la que intervenían, además de los que celebraban el acto o negocio, cinco testigos y un sostenedor de la balanza -libripens-. Como negocios de esta clase se suelen citar tres: la mancipatio, el nexum y la nexi liberatio. Como aplicaciones especiales de la mancipatio se consideran, entre otras, la noxae datio, la coemptio, la adoptio, la emancipatio, el tes-tamentum per aes et libram y la mancipatio fiduciae causa.
Si tuviésemos en cuenta solamente las imágenes visuales, pronto podríamos llegar a la conclusión de que la mancipatio y el nexum vendrían a ser lo mismo, pues en todos aquellos actos -excepto tal vez en la nexi liberatio- siempre se desarrollaba una escena muy parecida: se tocaba con la mano alguna cosa o persona -lo cual equivalía normalmente a una aprehensión-, luego se golpeaba la balanza con el metal y se entregaban a otra persona. Esto, realizado en presencia de los testigos y el sostenedor de la balanza, era similar en todos los actos per aes et libram. Lo que sucedía es que el metal, el cobre, unas veces podía tener la función de un precio o de un equivalente del mismo, y otras, la...
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