Un enigma de la Ley Concursal: la naturaleza de la llamada responsabilidad concursal del artículo 172.3. Panorama doctrinal y soluciones judiciales

Autor:Ricardo De ángel Yágüez
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil. Facultad de Derecho. Universidad de Deusto. Abogado
Páginas:325-372
RESUMEN

1. Por qué digo "enigma". -2. Delimitación del problema. 2.1. Encuadramiento legal de la norma objeto de análisis. 2.2. Las dos interpretaciones sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal. 2.3. Presupuestos de la responsabilidad concursal. 2.4. Características de la responsabilidad concursal. -3. Panorama doctrinal. 3.1. Opiniones en pro de la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Por qué digo "enigma"

Creo que no es aventurado ni exagerado afirmar que uno de los preceptos de la Ley Concursal (LC) que mayor dificultad de interpretación suscita es el contenido en el apartado 3 del artículo 172.

De hecho, como veremos luego, es patente la división de opiniones en la abundante doctrina que ya se ha manifestado al respecto y la abierta discrepancia que también se advierte entre las resoluciones judiciales que hasta el momento conocemos1.

Es fundado, pues, hablar de "enigma", en una acepción de esta palabra en nuestro Diccionario: "Cosa que no se alcanza a comprender, o que difícilmente puede entenderse o interpretarse". Enigma que, como veremos, se traduce en dilema, en el sentido de disyuntiva entre dos interpretaciones radicalmente contrapuestas.

Pero la importancia de la cuestión no reside tanto en la divergencia en la forma de entender el precepto (no nos asombrará nunca la existencia de criterios contrapuestos en la exégesis de una norma cualquiera, y tampoco en otras de la misma Ley Concursal), sino en las siguientes circunstancias:

En primer lugar, en las enormes consecuencias prácticas que de ordinario resultarán de la adopción de una u otra de las dos interpretaciones que de la norma pueden hacerse.

En segundo término, en el hecho de que la regla legal que me ocupa está llamada a producir un formidable impacto en la fenomenología del funcionamiento de las sociedades mercantiles en nuestro país2.

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En tercer lugar, en el hecho de que la exégesis del precepto en cuestión obliga a tener en cuenta (tanto desde el punto de vista conceptual o dogmático, como desde el práctico) el régimen legal general de responsabilidad de los administradores y liquidadores de la Ley de sociedades anónimas (LSA o TRLSA) y de la de sociedades de responsabilidad limitada (LSRL). Me refiero, desde luego, tanto al sistema de responsabilidad en sentido estricto (art. 133 LSA y art. 69.1 LSRL), como al peculiar de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL.

Así las cosas, no parece inadecuado que la presente aportación consista sobre todo en dejar constancia del estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia3. Y al final, con particular cautela, manifestaré brevemente mi opinión sobre la controversia.

2. Delimitación del problema

A continuación me ocupo del encuadramiento legal del objeto de estudio (2.1), expongo en síntesis la alternativa que permite (mejor, impone) la interpretación del art. 172.3 (2.2), me refiero a los presupuestos de la llamada responsabilidad concursal (2.3) y describo sus características (2.4).

2.1. Encuadramiento legal de la norma objeto de análisis

a. El art. 172 LC, en su conjunto, deriva en último término del 163. Este precepto es el primero del Título VI de la Ley, que lleva por rúbrica "De la calificación del concurso". Y es, a su vez, el primero del Capítulo I, de "disposiciones generales" (arts. 163 a 166).

El apartado 2 del art. 163 dispone que el concurso se calificará como fortuito o como culpable.

El 164, en su apartado 1, determina que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Y el apartado 2 enumera una serie de supuestos en los que, "en todo caso", el concurso se calificará como culpable.

Por su parte, el art. 165 establece unos supuestos en los que, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave.

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Y el art. 166 define a las personas que se consideran cómplices.

b. Bajo una rúbrica quizá no muy afortunada, el Capítulo II del Título VI (arts. 167 a 175) versa sobre "la sección de calificación", con preceptos que sobre todo se refieren a aspectos procesales de la sección sexta del procedimiento concursal4.

c. El art. 172, que es necesario contemplar en su conjunto para dar sentido a su apartado 3, reza:

"Artículo 172.Sentencia de calificación.

1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación."

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Es el apartado 3 del artículo el que da lugar a la controversia objeto de este trabajo. Según terminología ya arraigada en la doctrina -aunque quizá un tanto equívoca5-, se da en él carta de naturaleza a una llamada responsabilidad concursal, cuya naturaleza jurídica debe ser desentrañada para (entre otras cosas) distinguirla de la que se menciona en las últimas palabras del número 3º del precedente apartado 2, esto es, la determinante de la condena "a indemnizar los daños y perjuicios causados".

d. Concuerda con el referido apartado 3 el art. 48 de la propia Ley, que se ubica dentro del Título III ("De los efectos de la declaración de concurso"), y más concretamente en su Capítulo I ("De los efectos sobre el deudor").

Refiriéndose ese art. 48, precisamente, a los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor persona jurídica, sus apartados 2 y 3 rezan:

"2. Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarán también legitimados para ejercitar esas acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios.

Corresponderá al juez del concurso la competencia para conocer de las acciones a que se refiere el párrafo anterior.

La formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado.

3. Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime bastante y podrá ser sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito."

Buena prueba de la relación entre el art. 172.3 y el 48.3 es el hecho de que algunas significativas resoluciones judiciales, de las que luego citaré, recayeron precisamente en casos en los que al juzgador le fue necesario (para aplicar el segundo de dichas preceptos) interpretar el alcance del primero.

e. Pero, además, la interpretación del apartado 3 del art. 172 obliga a tener presentes, como antes decía, las reglas de responsabilidad de administradores en las sociedades anónimas y en las limitadas. Enseguida veremos cómo la doctrina y la jurisprudencia, cualquiera que sea su posición respecto de la responsabilidadPage 329 concursal, se ve en la necesidad de establecer la adecuada concordancia entre el art. 172.3 LC, de un lado, y de otro los arts. 133 a 135 y 262.5 LSA (arts. 69.1 y 105.5 LSRL, respectivamente)6.

2.2. Las dos interpretaciones sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal

Aunque con ligeros matices diferenciales en algunos casos, bien puede afirmarse que la radical discrepancia en la interpretación del precepto...

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