Energía
| Autor | Alejandro Pérez Hualde |
| Páginas | 601-614 |
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En el último medio siglo asistimos a un desarrollo progresivo y esforzado de la ciencia jurídica orientado hacia la percepción de la normativa, las conductas y los valores que guían y regulan la obtención, modificación, transmisión, transporte, transformación, distribución, uso y extinción de las relaciones de derecho vinculadas a la energía. Decimos esforzada porque ha resultado farragoso mantener un ritmo acorde con el progreso tecnológico que se ha producido en ese terreno donde el avance ha rebasado cualquier intento de alcanzarlo. Podemos decir que venimos detrás.
Con acierto destaca la doctrina la gran dinámica que presenta el tema; por ello Juan de la Cruz Ferrer1pone el acento en la «diversificación de las energías primarias» ofrecida por el cambiante mundo de los recursos en una economía mundial cada vez más interdependiente en un proceso creciente que excede todas las previsiones y las perspectivas que pretendieran ser enfocadas desde localismos o regímenes aislados del mundo2; esto se manifiesta en nuestro ámbito mediante «una diversidad en la configuración de su régimen jurídico»3.
El fenómeno tiene una amplitud tal que ha alcanzado la atención y la preocupación, y —con ello— la dedicación, desde las fuentes del Derecho Internacional Público que han adquirido una incidencia decisiva en la regulación del derecho de la Energía. Así se
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ha destacado su importancia en las relaciones de los países respecto de la energía pero no sin dejar de manifiesto la dificultad que representa la actuación relevante —por no decir protagónica— de numerosos sujetos que son empresas multinacionales y que no son alcanzados por ese Derecho Internacional4ni por el local de los países involucrados en aquella regulación.
El Derecho Internacional en nuestro espacio iberoamericano se ocupó de esta actividad desde hace casi un siglo. Lo hizo en una Declaración de la VII Conferencia Internacional de Estados Americanos de 1933 donde la mencionó como actividad industrial factible de realizarse en las márgenes de los ríos navegables internacionales y estableció un régimen de consultas a las naciones que pudieran ser afectadas. Más adelante, en la región sur —entre otras actividades— se realizó el I Congreso de la Integración Eléctrica Regional en Montevideo en 1964 donde se recomendó declarar la libre circulación de la energía eléctrica a través de las fronteras. Así se puede verificar en toda la región iberoamericana una gran actividad que se refleja, por ejemplo, hasta en estos días, con la realización del 2do Congreso Regional de la Energía 2015 en San Salvador donde se han destacado las tratativas para un balance del Mercado Eléctrico Regional y su significado para dinamizar la economía Centroamericana5.
El tema presenta, además de esa dispersión normativa, también una dificultad metodológica, pues una cabal comprensión de este objeto desde el punto de vista jurídico, se encontraría en un exceso de ambición si pretendiera hacerlo sólo desde el Derecho Administrativo y únicamente en este exiguo espacio. Las relaciones jurídicas establecidas con motivo de la energía ocupan hoy un campo que debe ser abordado desde el Derecho Constitucional, Público Provincial, Convencional, Ambiental, Agrario, Civil, Comercial, y también desde la Minería. Todo ello sin perder de vista en modo permanente los mensajes que nos llegan desde la ciencia política, desde el Derecho Internacional y, —tal vez— por encima de todo, desde la política mundial, no sólo jurídica, sino de protección ambiental integral.
Hoy podemos comprobar, como ya destacaba hace varias décadas Mario Valls6, que «tanto la producción doctrinaria como la legislación suelen abarcar sólo un tipo de energía, como la eléctrica, la hidroeléctrica o la nuclear»; hoy agregaríamos la copiosa doctrina y notas de análisis que se dirigen también a un solo tipo pero ahora lo hacen principalmente hacia la energía térmica, eólica, solar y de las corrientes marinas. Una simple consulta mediante alguno de los sistemas de navegación en Internet corrobora esta
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observación. Es notablemente escasa la bibliografía que se ocupa del análisis jurídico y del estudio de la energía tomada como régimen general con aspiraciones de abarcar la totalidad del fenómeno en sus diversas manifestaciones concretas.
Podríamos afirmar que, sin pretender agotar un listado taxativo de temas, la disciplina jurídica hoy, siempre en cada uno de los ámbitos específicos, se dirige fundamentalmente a cinco terrenos identificables con alguna claridad:
La determinación de la propiedad de los recursos naturales aptos para la obtención de la energía. Dentro de este tema es posible distinguir entre lo relacionado al dominio de ellos sin perjuicio de la discusión sobre jurisdicción lo que se refiere a la jurisdicción para su regulación efectiva. En algunos países federales, como México y Argentina, se ha distribuido el dominio en favor de los estados provinciales y la pretendida jurisdicción del Gobierno Federal sobre ellos.
A su vez, también es necesario distinguir aquellos estados donde es factible la atribución en propiedad a los particulares, normalmente empresas —generalmente multinacionales—, o se ha reservado únicamente su explotación a las entidades estatales como ocurrió en las constituciones históricas de México de 1917 y de Argentina en 1949.
En estos tiempos, es frecuente la reserva de propiedad y jurisdicción pública con posibilidad de concesiones de explotación y comercialización por esas empresas en marcos de mayor o menor grado —pero siempre presente— de regulación pública, que pareciera un dato generalizado e indiscutible en Iberoamérica.
No obstante, es importante destacar que en los procesos de liberalización de la economía, sobrevinientes en las décadas de los ’80 y ’90 del siglo pasado, sobre todo en Europa y en algunos países de su influencia, se ha perseguido el objetivo de establecer una «regulación para la competencia» que ha estado guiado por los principios de «planificación empresarial, explotación descentralizada, con acceso a redes y remuneración en base a redes»; se ha buscado una regulación que, a la vez que sometida al mercado, lo simula, lo recrea y lo «defiende»7en un camino de ficción que no compartimos en la medida en que esta prédica puede tener, y ha tenido, muy distintos resultados en la
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medida en que ese mercado al que se somete esté o no inmerso en un orden jurídico —legal o constitucional— que lo contenga adecuada y efectivamente8.
Es por ello que las consecuencias de este intento en América en general, con algunas excepciones sectoriales, se presentan con severas anomalías y han generado importantes costos sociales, mientras que en Europa, con su fuerte marco de contención, provisto por la Unión Europea, tiene algunos resultados positivos aunque no exentos de críticas y secuelas sociales.
Se trata de la regulación de los recursos energéticos y de las empresas que operan en ese plano: productores de hidrocarburos, generadores eléctricos, propietarios de parques eólicos y de paneles solares, de plantas nucleares, de minas de carbón y de otros minerales aptos para la obtención de la energía como es hoy, por ejemplo, el litio. Es el plano de la regulación del manejo de las fuentes de energía.
En este campo se persigue en general, sobre la base de las inevitables dificultades financieras que conllevan las grandes inversiones que exige en general, el aseguramiento de un grado importante de liberación comercial de tal modo de incentivar esta etapa por ser imprescindible para obtener el recurso necesario y por requerir inevitablemente de programas de inversiones de alto rango consistentes en complejas ingenierías financieras. Sobre todo en los compromisos de garantías y coberturas de la inversión a largo plazo y con recupero normalmente extendido en el tiempo.
En otro plano, muy vinculado pero distinto, se regula la disposición de los efluentes, residuos y efectos humanos y físicos que produce el proceso de obtención de la energía; por ello, y dada la constancia de que —en muchos casos— el consumo es final y definitivo9, inutilizable para otros fines, es también este espacio aquél donde se determinan las prioridades respecto de otros usos como es el caso del agua frente al consumo humano y agrícola.
Es en este ámbito normativo donde la preocupación de la regulación de derecho se dirige a un control muy riguroso sobre los posibles daños ambientales y al entorno territorial que rodea el campo de operación efectiva y de disposición de los residuos,
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que no siempre es local o perteneciente a una sola jurisdicción municipal, provincial o nacional, generalmente es interjurisdiccional.
La regulación del transporte de la energía desde los puntos de obtención hacia los de su consumo humano; ya sea que fuera industrial, agrario o urbano. Es el campo donde se estructura el desarrollo de zonas y de países. En este ámbito nos encontramos con los conflictos que generan los tendidos de líneas de alta tensión, de oleoductos y gasoductos que cruzan continentes enteros. Las servidumbres públicas de oleoducto y de electro-ducto, con los conflictos con los propietarios de las superficies y las...
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