Derecho penal del enemigo: garantía estatal de una «libertad real» del ciudadano. Una glosa a Miguel Polaino-Orts
| Autor | José Antonio Caro John |
| Cargo | Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn |
| Páginas | 263-272 |
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En su diálogo sobre la religión natural destacó David HUME que cada pregunta filosófica que el hombre no pudiera responder de un modo racional, sin embargo, puede encontrar una respuesta racional por medio del diálogo. Mediante el diálogo «los hombres racionales pueden permitirse opiniones absolutamente divergentes donde inclusive nadie pueda sentirse seguro de un modo racional» 1. Pero el diálogo puede tener de todo, menos racionalidad, cuando a la pregunta de un interlocutor, que toca el núcleo donde los demás interlocutores no se sienten seguros de encontrar una respuesta razonable, se responde con una diversidad de opiniones, incluso lindantes con los agravios, sin resolver racionalmente el centro de la cuestión. Y esto está sucediendo exactamente con
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las respuestas dadas hasta el momento a la explicación de Günther JAKOBS sobre el Derecho penal del enemigo. En efecto, no deja de producir cierta perplejidad que, al menos en nuestra Latinonamérica, se hayan ofrecido, por lo general, contestaciones de corte político, emocional, acientífico o —incluso— panfletario a unas reflexiones de carácter ius-filosófico y jurídico-penal acerca de cómo se garantiza al ciudadano el disfrute de una libertad real en un mundo en funcionamiento como el actual, propio de los modernos Estados democráticos occidentales, máxime cuando —como acontece hoy en día— los seres humanos están expuestos cada vez más a las devastadoras desgracias del terrorismo nacional e inter-nacional.
En este desierto ayuno de racionalidad aparece, como un oasis de regeneración científica, la obra de Miguel POLAINO-ORTS, quien retoma el diálogo iniciado por su maestro JAKOBS, elevando a principio fundamentador de todo su discurso el diálogo racional en el sentido de HUME. La forma en que POLAINO-ORTS arriba a esa racionalidad es todo un ejemplo de precisión y seriedad científica: ahuyenta los falsos mitos, las utopías irrealizables del concepto de Estado de Derecho, ofreciéndonos una fundamentación anclada en el funcionamiento actual, esto es, real, de los ordenamientos democráticos vigentes.
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Un ejemplo trivial sirve para demostrar que la explicación de la presente problemática sólo puede darse de una manera racional. Por el hecho de que exista una norma que prohiba robar, que castigue al ladrón incluso con penas severísimas, las personas no se van tranquilamente a la cama en las noches sin antes asegurar bien sus puertas; no, al menos, en muchos lugares del Perú. ¿Pero por qué tiene que aportar el ciudadano por sus propios medios un plus al déficit de protección normativa? ¿Acaso las normas no brindan la seguridad completa? Que hoy por hoy —sólo por mencionar el caso limeño— muchos ciudadanos se vean en la necesidad de asegurar sus casas durante la noche con candados, cadenas, dispositivos eléctricos variados, incluso mediante el bloqueo de calles con rejas de hierro a fin de impedir el ingreso de sujetos peligrosos a la vecindad, demuestra que no basta confiar en la vigencia de las normas para obtener un máximo de seguridad que posibilite al ciudadano su libertad de convivir y desarrollarse en sociedad. La realidad de los contactos sociales enseña que las normas brindan, en efecto, una protección al ciudadano, si bien no agotan en términos absolutos la protección real. Pero, al mismo tiempo, salta a la luz que las normas rigen a pesar de no poder cubrir esa porción en la que el ciudadano mediante otros meca-264
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nismos, netamente cognitivos, procura su seguridad. Esto es así porque las normas rigen, de una parte, de un modo contrafáctico, garantizando las expectativas de la persona, por ejemplo, de poder dormir de todas maneras confiando en la existencia de normas que protegen su derecho de propiedad, pero, de otra parte, en deter-minados contextos las normas requieren además de un aseguramiento cognitivo a fin de cimentar su función de orientación confiable de conductas. Por esta razón la protección de la persona mediante normas requiere necesariamente de una vigencia contrafáctica y de un aseguramiento cognitivo adicional que complete el déficit de protección no alcanzado por la vigencia contrafáctica de la norma.
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Vista la cuestión en un ámbito mucho más amplio y complejo se tiene lo siguiente: las normas de carácter general que protegen el sistema de convivencia de las personas en sociedad (mediante el Derecho penal «del ciudadano») requieren también en determinados contextos excepcionales de un aseguramiento cognitivo (aportado por el Derecho penal «del enemigo»). Sólo de este modo el Estado de Derecho y su pretendida protección de la libertad del ciudadano alcanza una vigencia real y no meramente ideal. La alusión a una vigencia real del Estado de Derecho excluye de plano la pretensión de lo imposible, de lo utópico, de lo ingenuo, al querer, por ejemplo, combatir exitosamente el terrorismo con instrumentos ideales o «políticamente correctos» que no se dan en la práctica. Justamente por que el terrorista acciona atacando las bases del sistema, sin reconocerse como parte de él, el Estado lo combate mediante reglas prácticas y no precisamente perfectas, como sucede, por ejemplo, con el adelantamiento de las barreras de punición en los llamados delitos de estatus al declarar punible la pertenencia a organizaciones terroristas 2.
La regla general en el Derecho penal es que el ámbito de lo punible comienza a partir de la tentativa de un delito, pero mediante el castigo de la afiliación a organizaciones terroristas se establece una excepción a dicha regla: el «solo hecho de pertenecer» a una organización terrorista, incluso antes del inicio de una tentativa, reúne para nuestro ordenamiento jurídico el significado de una perturbación del orden social y la tranquilidad pública. El Estado adelanta aquí las barreras de punición con la finalidad de neutralizar el peligro. Puede que la determinación de la frontera de lo punible quede vaga, pero nadie discutiría que una intervención
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penal en este contexto goza de una objetividad práctica y de legitimación social: ¿Se tendría que esperar el derramamiento de sangre para que el Estado recién pueda intervenir? La respuesta surge evidentemente de la propia sociedad: ¿No es legítimo acaso que el...
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