Los delitos de encubrimiento como medio de garantía de las normas penales. Una propuesta de interpretación
| Autor | Pablo Sánchez Ostiz |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho penal Universidad de Navarra |
| Páginas | 837-852 |
Pablo Sánchez Ostiz
Profesor Titular de Derecho penal Universidad de Navarra 1
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Desde el primer código penal español, el encubrimiento estuvo previsto en la parte general, junto a las formas de participación. Y no es hasta 1995 cuando el legislador lo define por fin como un delito contra la Administración de Justicia (Título XX del Libro II, arts. 451-454). La previsión legislativa en 1995 del encubrimiento como un delito contra la Administración de Justicia es valorada muy positivamente por la doctrina, puesto que pone fin a muchos años de inadecuada ubicación sistemática así como de indeseables comparaciones con las formas de participación2.
Esta contribución al Libro-Homenaje al Prof. Dr. Cobo del Rosal ofrece una propuesta de interpretación de los delitos de encubrimiento. En otro lugar la he planteado más por extenso3, de manera que me limitaré ahora a trazar las líneas de esta propuesta, dirigida al contenido de injusto y su relación con el hecho al que hacen referencia.
Page 838Tras unas consideraciones introductorias (infra, I), se expondrá la tesis que se defiende para los delitos de encubrimiento: medios de resguardo o garantía de las normas penales (II). Para concluir con una serie de consecuencias derivadas de dicha tesis (III).
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Aunque el «encubrimiento» ya había sido previsto en el código español de 1822, junto a las formas de responsabilidad por la realización de delitos (arts. 12, 16-17), fue el código de 1848 (art. 14)4 el que definió el esquema fundamental que perduraría hasta el actual régimen5. Dicho régimen suscitó desde el comienzo recelos en la doctrina6. También en la Jurisprudencia, que, a pesar de mencionar el encubrimiento como forma de participación, solía añadir calificativos «correctores» para distinguirlos7. Dichos recelos encuentran por fin solución en el código de 19958.
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Desde antiguo, necesidades preventivas (sanción de ciertos hechos considerados muy graves, así como la dificultad de perseguir los delitos de contenido patrimonial, sobre todo) hicieron que las conductas de auxilio post-ejecutivo se sancionasen junto a las formas de participación. Sin embargo, también desde antiguo se inicia la separación del auxilium post delictum y la ratihabitio respecto a las formas hoy denominadas como participación; así como es antigua la pretensión de una menor sanción (la necesidad de evitar en esos casos la «pena ordinaria»)9. Ya en el siglo XIX la doctrina inmensamente mayoritaria, tanto en el ámbito español como más allá de él, diferenciaba favorecimiento y participación. Aún antes, en el ámbito italiano, la legislación se había anticipado, al prever el favo-Page 839recimiento en la parte especial de los códigos10. En el ámbito germánico11 el favorecimiento post-ejecutivo se definió desde 1871 como un delito que la doctrina enseguida interpretó como dirigido a proteger la Administración de Justicia (staatliche Strafrechtspflege)12.
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Sin embargo, no faltaron autores en el ámbito español, que defendieron la vinculación entre encubrimiento y hecho previo13, sea como forma de participación, sea como delito cuyo contenido se halla vinculado a la antijuricidad del hecho previo. Tampoco en el ámbito germánico faltan defensores de tal postura. Entre ellos destaca en primer lugar, la opinión de Feuerbach14, pero también otros15, incluso una vez aprobado el StGB de 187116. Dicha doctrina pretendía plasmar el aspecto valorativo del favorecimiento, aunque sus propuestas y construcciones resultaban deficientes. Las razones para tal conexión del favorecimiento post-ejecutivo y delito previo residían en una cierta comunidad de injusto (evidenciada en elementos objetivos o en la intención del sujeto) entre el hecho de los intervi-Page 840nientes y el de los favorecedores post-ejecutivos17. Que dicha comunidad de injusto lograra explicarse sin quedar en meras palabras es otra cuestión18. La poca fortuna de estos planteamientos hizo que fueran pasando al olvido, y se fuera imponiendo en cambio la visión –más convencional– del encubrimiento como delito contra la Administración de Justicia.
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En efecto, la opinión reinante en la actualidad afirma que el encubrimiento protege el bien jurídico Administración de Justicia19. Sin embargo, lo que se sostenga respecto al objeto de protección del encubrimiento exige coherencia interna y dar razón de algunos extremos de lege lata, como son la limitación de pena del encubrimiento a la del delito previo (art. 452), la dependencia respecto al hecho encubierto (art. 453) y la exigencia de que el encubridor no puede haber sido autor o partícipe del delito previo (art. 451, initium). La exposición que sigue pretende dar razón coherente de estos extremos, así como describir el objeto de protección.
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Como es obvio, en materia de encubrimiento no se trata de descubrir un posible auxilio causal posterior a la acción de autores y partícipes, puesto que resulta conceptualmente imposible. Los intentos doctrinales de explicar el encubrimiento como forma de participación acabaron siempre chocando contra esta evidencia. Sin embargo, no es impensable establecer una relación entre la antijuricidad del delito previo y la de su favorecimiento post-ejecutivo2021.
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Según entiendo, la existencia de normas que prohíben (o prescriben) conductas bajo la amenaza de sanción requiere adoptar medios para asegurar ésta. La norma primaria (la prohibición o prescripción) se halla constituida por una amenaza de pena que se cumplirá en caso de no observarse el imperativo. La norma secundaria, dirigida a quien debe imputar y determinar la sanción a aplicar, contiene a su vez un imperativo. Éste se encuentra garantizado por diversos preceptos del sistema: sobre todo, pero no sólo, por los que describen la prevaricación judicial (arts. 446-449). Los cuales buscan asegurar que la reacción tras los delitos sea conforme a Derecho. Y dicha norma secundaria requiere a su vez que sea garantizada frente a otros posibles factores que perturban su efectividad. Concretamente frente a aquellas conductas tendentes a hacer ineficaz la amenaza de la norma penal. Con este fin, el legislador prohíbe algunos comportamientos cuyo contenido reside precisamente en esa frustración de la eficacia Page 841 de las normas penales de sanción e, indirectamente, de las de conducta22. Es entonces cuando entran en juego los preceptos del encubrimiento y la receptación.
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En concreto, si la norma pretende motivar al destinatario mediante la amenaza de una sanción, y su infracción constituye una relativización de su eficacia, también puede decirse que un mensaje normativo se ve relativizado en la medida en que la amenaza de sanción desaparece o se minimiza23. Así, si el mal contenido en la amenaza no se cumple, hay motivos suficientes para entender que la norma carece de autoridad, que realmente no rige. En efecto, si se impide dicho mal (la sanción, la consecuencia jurídica), se relativiza el imperativo hipotético, porque la amenaza deja de ser tal, en la medida en que su «contundencia» se diluye24. Contra la eficacia de la amenaza obra precisamente quien favorece al autor previo a neutralizar la aplicación de la posible condición. Entendido así el funcionamiento de la norma, si no se asegura la efectividad de la amenaza, no queda garantizada la eficacia de los imperativos (hipotéticos)25. La norma pretende, además de configurar conductas, que la prohibición del imperativo (hipotético) se vea relativizada por la frustración de la amenaza de sanción26. Page 842 Es decir, pretende que se mantenga como válida, vigente, efectiva, la pretensión contenida en las reglas de conducta27.
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Ello puede entenderse no sólo en las coordenadas de una concepción de las normas como directrices de conducta (supra, 3), sino también dentro de una concepción funcional de la norma, asociada a las expectativas sociales28. Quien se adhiere –según dicho planteamiento– a lo ya realizado por el autor previo, defrauda la expectativa social, no de que sean evitadas determinadas conductas, sino de que estas expectativas gocen del suficiente grado de aceptación y seriedad por garantizar la posibilidad de una reacción contrafáctica contra el «defraudador». Por esta razón, el sentido de los delitos de favorecimiento se sitúa en el necesario aislamiento en que debe mantenerse al responsable del delito.
En efecto, la conducta de favorecer posteriormente al interviniente previo supone, en cambio, una cierta desautorización de las normas sociales. En concreto, si el delito se concibe como defraudación de expectativas, como infracción de normas29, no sólo defrauda esas expectativas la conducta del autor, sino también la de quien se adhiere (cooperación). Dicha conducta defrauda las expectativas que existen respecto a la persona, aunque con diferencias cuantitativas. Pero algo semejante cabe afirmar de quien encubre o favorece al agente de un delito. En concreto: si la conducta y el delito se conciben como comunicación30, realizarlo despliega un significado de negación de normas31; y la pena, el significado de re-afirmación de normas. La expectativa normativa es contrafáctica, y, por tanto, comprende su estabilización o re-estabilización. Por lo que frustrar esta re-afirmación de la norma que es la pena contiene entonces la carga de significado de relativizar la expectativa contenida Page 843 en la norma32. Las adhesiones subsiguientes no afectan a la misma expectativa, pero sí a una muy próxima, como es la vinculada a la re-estabilización de la norma.
Las consideraciones anteriores presuponen que la existencia de expectativas sociales exige la garantía de su vigencia33. Si tras la infracción de una norma, se demora su re-estabilización, aunque la expectativa todavía «se mantiene», peligra...
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