El encaje del sale and lease back de edificios públicos en el Derecho español y comunitario
| Autor | Juan Antonio Pérez Rivares |
| Cargo | Abogado. Doctor en Derecho |
| Páginas | 2727-2754 |
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En el actual contexto de crisis, las diferentes Administraciones públicas están recurriendo a la figura del sale and lease back («SLB»), mediante la que transmiten edificios de su propiedad (piénsese en edificios de oficinas u oficinas de empleo) a inversores inmobiliarios privados y siguen ocupándolos en régimen de alquiler 2. Sin duda, esta resulta una fórmula atractiva para la Administración en los actuales tiempos de crisis y restricción presupuestaria, al proporcionarle una nueva fuente de ingresos con los que servir al interés público y permitirle continuar en el uso de los inmuebles, pudiendo preverse contractualmente fórmulas que permitan a la Administración volver a adquirirlos en el futuro. También parece atractiva esta figura para los inversores privados, que, pudiendo o no recurrir a financiación bancaria para efectuar la compra, se aseguran un determinado retorno de su inversión mediante la firma de contratos de arrendamiento a largo plazo, que pueden incluso prever posibles prórrogas. Así lo atestiguan las actuales iniciativas en diferentes Estados miembros de la Unión Europea en este sentido y, en nuestro país, los procesos recientemente puestos en marcha por las Administraciones autonómicas andaluza y catalana.
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Para evitar confusiones terminológicas, conviene aclarar que no nos referimos en este trabajo al negocio desarrollado por las entidades de leasing a través de la figura del arrendamiento financiero o leasing 3 (conocido como arrendamiento financiero de retorno, retro-leasing, lease back o incluso como sale and lease back) que ha sido objeto de análisis por la doctrina y la jurisprudencia, considerándola algunos como una operación de préstamo (con dudas sobre su licitud por posible fiducia cum creditore en posible vulneración de la prohibición de pacto comisorio) 4, y conceptualizándola otros como una modalidad de leasing 5. Cuando empleamos el término SLB nos estamos refiriendo al tipo de operaciones inmobiliarias (conocidas en el mercado por esta denominación)
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concluidas en nuestro país por diferentes empresas industriales y bancos y recientemente puestas en marcha por algunas Administraciones autonómicas, que no tienen encaje en el concepto legal de arrendamiento financiero, sino que se vienen estructurando a través de arrendamientos de cosas en que el compradorarrendador es un inversor privado ajeno a las sociedades de leasing 6.
El presente trabajo identifica algunas claves jurídicas que conviene tener en cuenta al estructurar y documentar este tipo de operaciones en España. A tal efecto, se analiza en primer lugar el encaje del SLB en nuestro Derecho Privado y la conveniente modulación de determinados aspectos del régimen legal y jurisprudencial de las figuras contractuales típicas subyacentes a la vista de las particularidades de la operación (vid. apartado II). A continuación se analizan determinados condicionantes de Derecho Público, español y comunitario, que inciden en este tipo de operaciones cuando tienen por objeto inmuebles de titularidad pública (vid. apartado III), tras lo cual se cierra el trabajo con algunas consideraciones finales (vid. apartado IV).
Nos encontramos, una vez más 7, ante una de las nuevas formas de contratación importada de la práctica inmobiliaria de matriz anglosajona 8. En el
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intento de encuadrar este tipo de operaciones en las figuras contractuales típicas previstas y reguladas por la ley, es fácil identificar en ellas elementos propios de la compraventa y del arrendamiento (a los que en algunos casos se añade la opción de compra, especialmente cuando el vendedor es una entidad financiera).
A) ¿Negocio complejo o yuxtaposición de contratos coligados?
Es preciso atender a la configuración del negocio por las partes en cada caso concreto para determinar si se trata de un negocio complejo 9 (con una única causa y finalidad económica y con una lógica propia que trasciende a la causa propia de cada uno de los contratos típicos que en él cabe identificar) 10 o de una yuxtaposición de varios contratos coligados 11. El hecho de que en la práctica inmobiliaria española este negocio se esté documentando mediante la firma en unidad de acto de diferentes documentos con el nomen iuris de distintas figuras contractuales típicas, la necesaria interpretación conjunta de la compraventa y el arrendamiento 12 o la habitual precisión en la escritura de compraventa de que la finalidad inmediata de la adquisición es ceder el inmueble en arrendamiento al vendedor en unidad de acto 13, no parecen, por sí solos, elementos determinantes de la naturaleza jurídica del SLB. A nuestro entender, a estos efectos, lo auténticamente relevante es el contenido de los pactos incluidos en los diferentes documentos contractuales.
B) remuneración y riesgo, elementos definitorios
La remuneración y el riesgo son elementos definitorios del SLB. El inversor recurre a la operación como un producto de inversión que debe garantizarle
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una rentabilidad determinada y que suele configurarse en torno a tres variables: precio de compra/renta arrendaticia, duración del arrendamiento y gastos e inversiones en el inmueble. El inversor pretende obtener una rentabilidad deter-minada, neta de todo tipo de costes, por lo que los impuestos, seguros y gastos relativos al inmueble son habitualmente asumidos por el vendedor-arrendatario (concepto triple net). En materia de distribución de riesgos, la compraventa y el arrendamiento suelen funcionar como contratos «espejo» (back-to-back): en la práctica, buena parte de los riesgos que asume el inversor en tanto que comprador suelen ser, a su vez, trasladados al vendedor en tanto que arrendatario.
C) Validez del negocio
A nuestro entender, la validez y licitud de este negocio complejo se fundamentan en el artículo 1255 del Código Civil 14 y se derivan, en abstracto, de su reconocimiento por la normativa reguladora del patrimonio de las Administraciones públicas (vid. apartado III.1 posterior). Entendemos que no son trasladables al SLB las reflexiones de parte de la doctrina con relación al leasing de retorno, según las cuales podría tratarse de un préstamo encubierto garantizado con la transmisión de la propiedad (venta en garantía) 15, en posible vulneración de la prohibición del pacto comisorio 16 (que tiene por objeto evitar el enriquecimiento injusto de quien se apropia de cosas por un importe inferior a su valor). Entre otros motivos, cabe destacar que la finalidad de las partes en el SLB es ajena a la lógica del préstamo, como lo demuestra el hecho de que la firmeza de la transmisión no se halle anudada a las vicisitudes del arrendamiento o del pago de la renta, ni a la existencia de una opción de compra que permita al vendedor adquirir el inmueble por un precio igual a su valor residual: ello es así en mayor medida, si cabe, cuando no se pacta la opción de compra, o cuando se pacta a precio de mercado. En cualquier caso, conviene que los términos económicos de la operación estén respaldados por las correspondientes tasaciones, al objeto de asegurar el adecuado equilibrio entre las prestaciones de las partes.
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No pretendemos realizar aquí un análisis exhaustivo de las cláusulas más relevantes que habitualmente se pactan en este tipo de operaciones ni analizar estipulaciones contractuales que suelen convenirse en la compraventa y arrendamiento de inmuebles tradicionales 17, sino mencionar algunas de las cláusulas que cabe pactar en las operaciones de SLB y que plantean determinadas cues-tiones desde la óptica de nuestro Derecho Civil, por lo que conviene abordarlas adecuadamente al redactar la documentación contractual.
A) Pago de la totalidad de la renta en caso de resolución anticipada
En nuestra práctica contractual, las partes generalmente pactan que, en caso de terminación anticipada del arrendamiento por causa imputable al vendedorarrendatario, este pagará al inversor la totalidad de la renta correspondiente al resto del periodo de duración pactado 18. Como es sabido, este pacto podría no ser exigible en sus términos a la vista de la jurisprudencia recaída en sede de arrendamientos individualmente considerados, conforme a la cual, en función de las circunstancias del caso concreto, procedería aplicar una moderación de dicho importe para evitar la notoria desproporción y el consiguiente enriquecimiento injusto del arrendador 19. Sin embargo, y al margen de las consideraciones que cabe formular sobre esta jurisprudencia con carácter general 20, entendemos
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que cabría elaborar argumentos tendentes a defender la exigibilidad de esta estipulación contractual en sus términos en este tipo de operaciones, atendiendo a las peculiaridades de los arrendamientos celebrados en el marco de un SLB, que lógicamente tendrían más o menos visos de prosperar en función de las específicas circunstancias de cada caso concreto.
B) Carteras de inmuebles: ¿uno o varios contratos de arrendamiento?
Es habitual en la práctica que el SLB no tenga por objeto un solo inmueble (por ejemplo, un hotel o la sede corporativa de una empresa industrial), sino una...
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