Las empresas públicas como titulares de encomiendas de gestión
| Autor | Miguel Ángel Bernal Blay |
| Cargo del Autor | Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 131-153 |
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A lo largo de este trabajo nos vamos a referir a las encomiendas de gestión a que se refiere la Ley 30/2007, de contratos del Sector público (LCSP) en su art. 24.6. Utilizaremos de manera indistinta tanto la terminología "legal" «encomiendas de gestión», como otras denominaciones igualmente aceptadas para referirse a la técnica de relación entre dos poderes adjudicadores que, sin embargo, queda excluida del ámbito de aplicación de la normativa sobre contratos públicos: encargos/encomiendas de ejecución, encargos/encomiendas a medios propios (o su versión anglosajona, encargos in house), encargos internos o domésticos. Rechazamos, por ser incompatible con el fundamento de esta técnica a la que nos referimos, la habitual referencia a «contratos in house», ya que no responde a la naturaleza bilateral propia de las relaciones contractuales.
De otra parte, en el plano que podemos denominar «funcional», antes de abordar el fundamento y los requisitos para que las empresas públicas puedan recibir encomiendas de gestión, resulta preciso depurar el concepto de «encomienda de gestión», pues el mismo término es utilizado tanto en la LCSP como la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), siendo, a nuestro juicio, distinto su significado en una y otra norma.
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La utilización del término «encomienda de gestión» en la normativa sobre contratos públicos ha estado presente desde la recepción en la misma de la jurisprudencia europea sobre encargos a medios propios con el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. El citado Real Decreto Ley trae causa de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de enero de ese mismo año, que condenaba al Reino de España por la exclusión del ámbito de aplicación de la normativa sobre contratos públicos (por entonces el TRLCAP), con carácter general y al margen de su naturaleza jurídica, de todos los convenios interadministrativos. Pues bien, el Real Decreto Ley 5/2005 modificaba, de una parte, el apdo. C de su art. 3.1 para excluir de su ámbito de aplicación los convenios interadministrativos «siempre que la materia sobre la que verse no sea objeto de un contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia o de servicios, o que siendo objeto de tales contratos su importe sea inferior, respectivamente, a las cuantías que se especifican en los artículos 135.1, 177.2 y 203.2», para, de otra, introducir un nuevo supuesto de inaplicación del TRLCAP, para el caso de «las encomiendas de gestión que se realicen a las entidades y a las sociedades cuyo capital pertenezca totalmente a la propia Administración pública» (apdo. L).
La modificación operada en este precepto (3.1.l TRLCAP) por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, mantuvo la referencia a las «encomiendas de gestión» como técnica excluida del ámbito de aplicación del TRLCAP, añadiendo al requisito establecido en 2005 (que el capital del ente encomendado pertenezca totalmente a la propia Administración pública) los que señala la Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de noviembre de 1999, leading case en la materia. De ese modo quedaban excluidas del TRLCAP «las encomiendas de gestión que se confieran a entidades y sociedades cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pública y sobre las que la Administración que efectúa la encomienda ostente un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las controlan».
La LCSP arrastra la terminología ya utilizada en 2005 y 2006 y la utiliza para definir el concepto de «control análogo» en el art. 24.6. Así, de conformidad con dicho precepto, «se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles
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encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan».
La referencia que la LCSP realiza a las «encomienda de gestión» plantea el problema de su distinción de las «encomiendas de gestión» a las que se refiere el art. 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No pueden ser las mismas unas y otras (las pre-vistas en la LCSP y en la LRJPAC), puesto que el régimen jurídico de unas y de otras es distinto1:
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Las encomiendas del art. 15 LRJPAC se justifican por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño, mientras que las del 24.6 LCSP no precisan de ninguna justificación, pues encuentran su fundamento, como luego analizaremos, en el principio de autoorganización.
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La encomienda de gestión del art. 15 LRJPAC no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico
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den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda. En el caso de encomiendas del art. 24.6 LCSP no resulta preciso ese soporte jurídico de los actos del ente encomendado.
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En cuanto a la forma de articular las encomiendas, la LRJPAC señala el acuerdo de las partes (cuando se trate de encomiendas entre órganos administrativos o Entidades de derecho público pertenecientes a la misma Administración) o el convenio, cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de distintas Administraciones, circunstancias que evocan la idea de la voluntariedad en la aceptación de la encomienda. Además. La eficacia de esos acuerdos o convenios queda sujeta a su publicación en el Diario oficial correspondiente. Sin embargo, las encomiendas a las que se refiere la LCSP ni presentan ese carácter voluntario, ni su eficacia queda demorada hasta su publicación (de hecho no se publican). Más se parecen, en este sentido, a las órdenes de servicio a que se refiere el art. 21 LRJPAC.
Las «encomiendas de gestión» a las que nos referiremos a continuación son las reguladas en la LCSP.
La particularidad que presentan las «encomiendas de gestión» a que se refiere el art. 24.6 LCSP es que su articulación no está sujeta a las disposiciones de la LCSP, al tratarse de un negocio excluido de su ámbito de aplicación, tal y como se deduce de su art. 4.1.n. Tal circunstancia puede resultar paradójica, habida cuenta de que en las mismas se dan las notas características de los contratos públicos: carácter oneroso, celebradas por escrito entre, por una parte, un proveedor o un contratista y, por otra, una entidad adjudicadora, teniendo por objeto uno propio de los contratos públicos (Sentencia de 13 de enero de 2005, As. C-84/03, Comisión/ Reino de España, apdo. 37). Es cierto que para presumir la existencia de un contrato basta, en principio, con que haya sido celebrado entre,
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por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurídicamente distinta de éste, sin embargo, el Tribunal de Justicia ha considerado que la naturaleza de ese acuerdo puede no reputarse contractual aun cuando concurren las notas características de los contratos públicos, en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan (Sentencia de 18 de noviembre de 1999, As. C-107/98, Teckal, apdo. 50).
La concurrencia de ese control de una de las partes sobre la otra, análogo al que ejerce sobre los propios servicios, y el vínculo de destino de la parte esencial de la actividad, determinan que la relación entre las partes no obedezca a la lógica contractual2, sino al ejercicio de la potestad de organización. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha reconocido que una entidad adjudicadora tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios (Sentencia de 11 de enero de 2005, As. C-26/03, Stadt Halle, apdo. 48). Como ha señalado ARIMANY LAMOGLIA, los dos criterios Teckal intentan asegurar la idea de vinculación o dependencia del medio propio respecto de la Administración, evitando que se considere como medio propio la empresa pública que se comporte con...
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