El contrato de apoyo a los emprendedores: una nueva vuelta de tuerca a la precariedad como fórmula de fomento del empleo
| Autor | Joaquín Pérez Rey |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho del Trabajo. UCLM |
| Páginas | 51-70 |
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Una de las medidas estrella del RDL 3/2012, prevista en su art. 4, es el contrato de apoyo a los emprendedores (CAE a partir de ahora), una nueva figura contractual que resulta inclasificable desde la perspectiva tradicional de la duración del contrato de trabajo. Se trata de un híbrido, de un engendro que si bien alardea de su naturaleza indefinida y a tiempo completo, contiene a la vez una quiebra radical de los criterios de estabilidad en el empleo, mediante un dilatadísimo período de prueba que sumerge el contrato en un mar de precariedad, muy por encima incluso de nuestras experiencias contractuales más descausalizadas como el viejo contrato temporal de fomento del empleo y, desde luego, más allá de las modalidades del art. 15 ET, que pueden empezar a «quedarse cortas» frente a las posibilidades que ofrece el CAE, eso sí, exclusivamente en las empresas de reducidas dimensiones desde el punto de vista de la plantilla.
No hay continuidad posible entre esta nueva figura contractual y los mecanismos que hasta ahora, con escaso éxito en verdad, se han puesto al servicio de la estabilidad en el empleo y muy en particular el contrato de fomento de la contratación indefinida, al que el RDL 3/2012 pone fin1y que constituía un contrato genuinamente indefinido, no obstante sus particularidades extintivas y la valoración que merecieran. En realidad el CAE recuerda más a la política de fomento del empleo mediante la contratación temporal sin causa, cuyos nefastos efectos son bien conocidos y determinantes de la alta temporalidad y la rotación que, paradójicamente, el RDL 3/2012 dice querer combatir.
Desde estas coordinadas inéditas en las que el CAE se sitúa emprendemos este primer acercamiento, comenzando por los objetivos a los que el contrato sirve.
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Es difícil encontrar una institución laboral que, como la que analizamos, responda de manera tan nítida a los lugares comunes que desde el pensamiento económico se ciernen sobre la regulación laboral. Para empezar, y en una muestra más de propaganda legislativa, el art. 4.1 RDL 3/2012 explicita los objetivos del contrato: «facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial». Se trata de una declaración más propia de la Exposición de Motivos que del articulado, aunque si el legislador la ha aupado hasta aquí es preciso otorgarle cierto predicamento normativo y erigirla en criterio interpretativo para dilucidar algunas de las dudas hermenéuticas que surgen tras la lectura del art. 4 y que, como veremos, no son precisamente menores.
La apelación al empleo estable, omnipresente en todas las reformas laborales que vienen sucediéndose en nuestro país al menos desde 1997, se ha convertido, por extraño que resulte, en un elemento depredador de las garantías laborales. Las orientaciones ideológicas que animan el RDL 3/2012 (las mismas, por cierto, que dieron en su día alas al uso no causal de la contratación temporal) insisten en la condena de la segmentación y la dualización del mercado de trabajo español, así como de su elevado desempleo. Lo llamativo de este diagnóstico, que no se puede sino compartir, es que de él se derivan reformulaciones de la legislación laboral que consisten en hacer de la inestabilidad una característica predicable del sistema en su conjunto2. Se pretende una reducción meramente nominal de la temporalidad mediante el establecimiento de contratos indefinidos de fácil extinción; la generación de zonas francas inmunes a los derechos laborales durante las etapas iniciales del contrato de trabajo, que permitan así superar los recelos empresariales a la contratación y, en fin, se tiende a la exclusión de las pequeñas y medianas empresas, y de los emprendedores que teóricamente las animan, de lo que se consideran exigencias excesivas3.
Todos estos tópicos confluyen a la vez en el CAE, cuya propia denominación es el ejemplo máximo de los lugares comunes al incorporar, de forma ajena a nuestra tradición jurídica, la referencia a los emprendedores, que viene a ser una conexión forzada con el discurso de la innovación y el autoempleo que de tantas resonancias
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goza y que funciona como una especie de importación del american dream al ámbito europeo, con idénticas resonancias individualistas y míticas. Lo sorprendente de esta apelación laboral al espíritu emprendedor es que la misma se haga para justificar la introducción de ingredientes altamente precarizadores en la contratación de trabajo por cuenta ajena, como si los obstáculos a la iniciativa empresarial fueran los derechos de los trabajadores, que a buen seguro tienen una incidencia anecdótica a diferencia de elementos muchos más decisivos como el acceso a la financiación o la capacidad investigadora del sistema educativo. No deja de producir cierto desconsuelo esta retórica que, en último término, viene a considerar los derechos laborales como estorbos, inútiles cargas burocráticas reñidas con el espíritu empresarial al que se sacraliza.
El CAE, más allá de su denominación propagandística, es un contrato puesto al servicio de la PYME, exclusiva receptora de la medida, y que combina una ampliación intensísima del período de prueba con el establecimiento de incentivos ad hoc que pretenden no sólo dirigir el contrato a determinados colectivos, sino a la vez procurar amortiguar las malas condiciones de trabajo que el contrato puede llegar a ofrecer, sobre todo en el ámbito salarial. Repasemos en este mismo orden los elementos configuradores del contrato.
El CAE sólo puede ser utilizado por las empresas que tengan menos de 50 trabajadores. Confluye así el contrato con el umbral tradicional que nuestra legislación viene usando para separar las fórmulas, colegiadas o no, de representación unitaria de los trabajadores y se separa, sin embargo, de la no menos tradicional consideración de la pequeña empresa como aquella que no sobrepasa los 25 trabajadores y en la que sigue fijándose el art. 33.8 ET (también afectado por lo dispuesto en el art. 19 del RDL 3/2012) para determinar el apoyo económico del FOGASA en las indemnizaciones por despidos económicos procedentes y que asciende a la suma de 8 días.
El umbral elegido incorpora a las microempresas y a las pequeñas empresas según los usos de la UE y es desde luego, a diferencia del criterio europeo4, muy impreciso en la medida en que sólo atiende a la plantilla y no a otros elementos adicionales como el volumen de negocio, el balance general o la mayor o menor autonomía de la organización, lo que puede provocar que el contrato sea utilizado por empresas que sólo son pequeñas por lo que al número de trabajadores se refiere. Es más, con el parámetro de los 50 trabajadores el CAE dará cobijo al 99,23% de las empresas españolas, como advierte la propia EE. MM. Del RDL 3/2012, de forma que el impacto del tratamiento diferencial se difumina y es claro que alcanza a empresas que sería difícil considerar pequeñas (gran volumen de negocios, vínculos societa-
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rios estrechos con grandes grupos empresariales) y en las que carece de toda lógica hablar de emprendedores.
La referencia a la plantilla genera también el problema de cómo ha de ser computada y si se deben incluir los trabajadores temporales, los contratados a tiempo parcial, los que se encuentran en misión o aquellos cuyo contrato esté suspendido. No parece, pues no hay identidad de razón, que quepa trasladar a este ámbito las reglas previstas por el art. 72 ET para la representación unitaria, de modo que todos los trabajadores con independencia de la modalidad contractual que les une a la empresa habrán de ser tomados en consideración para establecer el ámbito de aplicación del CAE, incluidos, a nuestro juicio, los trabajadores en misión, evitándose así que el recurso a las ETT opere como fórmula artificial de reducción de plantilla5. Quizá la única excepción que cabría admitir a este criterio pudiera ser la referida a los contratos de interinidad por sustitución para evitar computar tanto al trabajador ausente con derecho a la reserva del puesto de trabajo como a aquel que le sustituye, pues los trabajadores cuyo contrato esté suspendido también serán computados para determinar la plantilla de la empresa. Idéntico criterio favorable al cómputo ha de mantenerse respecto de los trabajadores a tiempo parcial, pues nuestro ordenamiento no prevé especialidades en estos casos a diferencia de otros cercanos.
Para terminar con los cuestiones relativas al cómputo cabe indicar tanto el ámbito como el momento en que éste se debe llevar a cabo. El ámbito de referencia es la empresa y no el centro de trabajo como expresamente dispone el art. 4.1 RDL 3/2012, de manera que se debe tomar en consideración el conjunto de la plantilla con independencia de la estructura formal que la empresa adopte y el número de centros con los que cuente. Y por lo que se refiere al cuándo, también advierte expresamente el art. 4.8 que se tendrá en cuenta el número de trabajadores de la empresa en el momento de producirse la contratación, de forma que las eventuales variaciones posteriores carecen de efectos sobre los CAE ya concertados.
De todos modos no puede olvidarse que el tratamiento diferencial que, en su caso, puede recibir la PYME por parte del ordenamiento laboral constituye un terreno delicado desde su consideración constitucional donde...
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