El emprendedor ante el concurso de acreedores: acuerdos de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos y mecanismo de segunda oportunidad
| Autor | José María Ríos Mestre |
| Páginas | 161-197 |
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El presente capítulo tiene por objeto el estudio del emprendedor ante el concurso de acreedores. Se examinan tres institutos jurídicos: los acuerdos de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos y el mecanismo de segunda oportunidad.
Se trata de instituciones innovadoras ya que suponen una superación de ciertos principios que son cimientos en nuestro ordenamiento jurídico. Uno de dichos principios es el importante pacta sunt servanda, pues los mecanismos estudiados permiten una liberación del deudor y extinción de obligaciones. En definitiva, se trata de una novación y extinción de las obligaciones existentes de carácter bastante agresivo.
Otro de los principios jurídicos que se quiebra mediante la regulación concursal es el que afirma que los negocios jurídicos son res inter alios acta. Es decir, que lo acordado por las partes no puede afectar a terceros. Sin embargo, mediante las figuras jurídicas estudiadas el acuerdo entre acreedores y deudor puede vincular a acreedores disidentes bajo determinadas condiciones.
Finalmente, aunque no de menor importancia, el art. 1911 CC que recoge el principio de responsabilidad patrimonial universal, ya que
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como se ha señalado, los institutos jurídicos estudiados permiten la extinción y condonación de las obligaciones existentes de forma permanente.
Estos mecanismos permiten al emprendedor con graves dificultades financieras adquirir financiación. También suponen mecanismos para que en caso de que su actividad económica resulte fallida pueda superar la situación patrimonial sin que desemboque en la muerte civil.
En el presente apartado serán objeto de análisis los acuerdos de refinanciación previstos por la Disposición Adicional Cuarta LC. Se trata un instituto preconcursal que persigue la evitación del concurso mediante la refinanciación del deudor y, con ese fin, dotar a los acreedores que adopten acuerdos con éste de un marco de seguridad jurídica. Para la comprensión de los acuerdos de refinanciación es preciso hacer referencia al régimen general de las acciones de reintegración de la masa activa del concurso del art. 71 LC y a los acuerdos protegidos por el art. 71 bis LC frente a la amenaza de la reintegración.
El mecanismo específicamente concursal de retorno de bienes a la masa activa del concurso está constituido por las acciones de reintegración. El art. 71 LC establece que, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores –período de sospecha– a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concur-so, con lo que la LC conserva el elenco de acciones contra actos lesivos propias del derecho común.
La idea subyacente en la figura jurídica del art. 71 LC consiste en que puede ser ilícito y, en consecuencia, ineficaz, el agravamiento de la insolvencia, previo a la declaración del concurso, mediante transmisiones patrimoniales o actos dispositivos que supongan una disminución mediante, por ejemplo, el nacimiento de nuevas obligaciones o la constitución de nuevos derechos reales con función de garantía.
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El referido mecanismo previsto por el art. 71 LC aplicado sin restricciones supone una clara amenaza para la consecución de nuevo crédito ya que éste conllevará nuevas obligaciones o modificación onerosa de las ya existentes y establecimiento de nuevas garantías reales sobre el patrimonio del deudor. En estas condiciones los acreedores difícilmente se prestarían a la consecución de acuerdos que posteriormente serían rescindibles en un eventual futuro concurso de acreedores. Con el fin de evitar el apalancamiento del crédito se diseñan por el legislador en el art. 71 bis LC determinadas tipologías de acuerdos que gozarán de protección especial contra la rescisión en un posterior concurso de acreedores.
El art. 71 bis LC establece que no serán rescindibles los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de los mismos, cuando:
a) En virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo; y
b) Con anterioridad a la declaración del concurso:
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El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. A los efectos del cómputo de esa mayoría de pasivo se entenderá que, en los acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación, la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 por ciento del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última.
En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo.
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Se emita certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no existir, será auditor el nombrado al efecto por el registrador mercantil del domicilio del deudor y, si éste fuera un grupo o subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante.
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El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.
Por otro lado, tampoco serán rescindibles aquellos actos que, realizados con anterioridad a la declaración de concurso, no puedan acogerse al sistema anterior, pero cumplan todas las condiciones siguientes, ya sea de forma individual o conjuntamente con otros que se hayan realizado en ejecución del mismo acuerdo de refinanciación:
a) Que incrementen la proporción de activo sobre pasivo previa.
b) Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente.
c) Que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo. Se entiende por valor de las garantías el definido en la DA 4ª.2 LC.
d) Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa.
e) Que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público otorgado por todas las partes intervinientes en el mismo, y con constancia expresa de las razones que justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes, con especial mención de las condiciones previstas en las letras anteriores.
Para verificar el cumplimiento de las condiciones a) y b) anteriores se tendrán en cuenta todas las consecuencias de índole patrimonial o financiera, incluidas las fiscales, las cláusulas de vencimiento anticipado, u otras similares, derivadas de los actos que se lleven a cabo, aun cuando se produzcan con respecto a acreedores no intervinientes. El cumplimiento de todas las condiciones anteriores deberá darse en el momento de la suscripción del instrumento público en el que se recojan los acuerdos.
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Los acuerdos de refinanciación de la DA 4ª LC son un tipo de acuerdos que gozan de protección frente a la reintegración que se produzca en un posterior concurso. Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros (evolución legislativa: Ley 38/2011 75%; Ley 14/2013 55%; Ley 26/2013 51%), reúna en el momento...
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