El empleador y su deber de prevención (II). Obligaciones específicas (colectivos especialmente sensibles)

AutorDr. Miguel Ángel Purcalla Bonilla
Cargo del AutorProfesor TU Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rovira i Virgili
Páginas209-251

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I La protección de la especial sensibilidad frente a determinados riesgos laborales
1. Delimitación inicial del ámbito de tutela preventiva

El art. 25 LPRL es el engranaje normativo previsto para combatir la especial sensibilidad al riesgo laboral, integrando al efecto un doble contenido con una sistemática, sin embargo, no demasiado afortunada223.

De un lado, recoge, como primer contenido, la protección preventiva de aquellos trabajadores que, por sus características personales (congénitas, sobrevenidas, fisiológicas, patológicas), por su estado biológico conocido, o por su discapacidad física, psíquica o sensorial, presentan una especial sensibilidad (esto es, una mayor predisposición al daño, en comparación con el resto de trabajadores, frente a idénticas dosis de exposición cualitativa o cuantitativa al riesgo laboral en general, o a riesgos específicos en particular) frente a los riesgos asociados al trabajo. Se incluye, como claro corolario o desarrollo del principio preventivo de adaptación del trabajo a la persona (art. 15.1.d LPRL224), a todos los trabajadores cuya condición física, edad o enfermedad, no les permita la realización sin riesgo de las exigencias de la actividad concreta que se les encomienda (como la exposición a sustancias a las que el trabajador es alérgico, o los trabajos en altura para quien padece de vértigo). También se incluyen los trabajadores discapacitados

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(discapacidad física, psíquica o sensorial), en tanto que no pueden ser empleados en aquellos puestos de trabajo que sean incompatibles con sus características personales. La protección dispensada es de aplicación tanto al supuesto de especial sensibilidad conocida en el momento de delimitar la prestación de servicios (en cuyo caso la asignación al puesto de trabajo dependerá del resultado de la evaluación de riesgos previa), como al supuesto de especial sensibilidad sobrevenida con posterioridad225.

Sistemáticamente, no incluye el referido precepto algunos casos que, aun siendo propios de una especial sensibilidad por razones subjetivas u objetivas, disponen de una protección singular y diferenciada (principio de ley especial -lex specialis-), como los supuestos ligados a la maternidad (gestación y lactancia: art. 26 LPRL), al factor subjetivo de la edad (menores de edad: art. 27 LPRL), o al factor objetivo de la temporalidad del vínculo contractual o a la sujeción a un contrato de trabajo de cesión a empresas usuarias por parte de empresas de trabajo temporal (art. 28 LPRL). Es por ello que puede afirmarse que el art. 25 LPRL es un precepto abierto y genérico, que incluye las medidas de tutela a adoptar en todos aquellos casos de especial sensibilidad frente a los riesgos laborales que no tengan cabida en otros preceptos distintos de la LPRL que recojan, de modo singular, supuestos concretos. Por lo tanto y en resumen, hay dos planos de tutela de la especial sensibilidad al riesgo laboral, como directa derivación en nuestro ordenamiento de la normativa comunitaria sobre el particular (art. 15 de la Directiva 89/391, de 12 de junio, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo226): la genérica (art. 25 LPRL) y la específica (arts. 26, 27 y 28 LPRL).

De otro lado, el art. 25 LPRL incluye, como segundo contenido y de una forma un tanto asistemática, la protección de la capacidad reproductora o de procreación de hombres y mujeres frente a determinados agentes de riesgo (físicos, químicos o biológicos con efectos mutagénicos -alteraciones provocadas en el ADN, esto es, en el código genético de la persona- o tóxicos para la reproducción -sustancias y preparados que, por inhalación, ingestión o penetración cutánea, pueden producir efectos negativos no hereditarios en la descendencia o afectar de forma negativa a la función o a la capacidad reproductora-) que pueden

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reducir la fertilidad o el desarrollo de la descendencia de unos y otras. Se trata de una especie de tutela previa a la que diseña el art. 26 LPRL para la mujer trabajadora, aunque como no distingue por razón de gé-nero227, debe precisarse sin ambages que resulta de aplicación tanto a hombres como a mujeres, sean o no especialmente sensibles al riesgo laboral, por lo que su encaje en el art. 25 LPRL es, desde luego, poco acertado desde el punto de vista del contraste entre el enunciado inicial y el contenido real del precepto. La protección contra la alteración de la función reproductora que contiene este segundo apartado del art. 25 LPRL, no incluye la tutela de la fecundación, pues ésta encuentra su sede natural en la tutela de la maternidad, del feto y del hijo lactante que diseña el art. 26 LPRL228.

La tutela diseñada sobre la función reproductora debe conectarse, desde un punto de vista técnico-jurídico, con diversos factores de riesgo (por ejemplo, plomo, mercurio, disolventes, plaguicidas, cloruro de vinilo, disruptores endocrinos -sustancias químicas capaces de alterar el equilibrio hormonal229-) a cuya exposición puede anudarse, una vez sorteada la barrera placentaria en el caso de las féminas, una variada sintomatología (anomalías cromosomáticas que actúen como factor desencadenante de abortos espontáneos, malformaciones o anomalías congénitas en el futuro feto), o, en fin y entre los varones, efectos reductores de la fertilidad, alteraciones hormonales, o alteraciones en el espermatograma que desemboquen en la esterilidad230. No obstante, se ha subrayado con acierto que el principal problema está en establecer la conexión causa-efecto entre la exposición a dichos agentes y los efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, fundamentalmente porque aún están por demostrar los mismos (salvo casos ya constatados, como los problemas que sobre la procreación o la fertilidad de los trabajadores genera la exposición al calor del escroto masculino, en profesiones como panadero o soldador, por lo que se hace necesaria la utilización de equipos de protección individual que protejan esta parte del cuerpo -pantalones o trajes completos de material polimérico-231). Desde el plano normativo, la pauta más importante a

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seguir en este tema es, por ahora, el RD 363/1995, de 10 de marzo, que regula el Reglamento sobre notificación de sustancias nuevas y clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, modificado por RD 1802/2008, de 3 de noviembre, con la finalidad de adaptar sus disposiciones al Reglamento (CE) n.º 1907/2006 del Parlamento Europeo y del consejo (Reglamento REACH), de 18 de diciembre de 2006, relativo al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y preparados químicos. Esta norma reglamentaria contiene la regulación de las fichas internacionales de seguridad232y del etiquetado de sustancias peligrosas, entre las cuales se encuentran las que tienen efectos mutagénicos (alteraciones genéticas clasificadas como R40 y R46) y los agentes tóxicos para la reproducción (R60 y R62)233.

En los dos apartados que hemos señalado y que conforman el contenido del art. 25 LPRL, las medidas preventivas a adoptar tienen un denominador común, resumible a trazos gruesos en una tríada: evaluación de riesgos, como primer paso, planificación preventiva, como segundo paso, y adopción práctica de medidas preventivas y de protección, como paso final. Todas esas actuaciones, sin embargo, parten de una premisa previa: sólo son exigibles al empresario en la medida en que conozca el estado biológico o las características personales del trabajador, esa especial sensibilidad a la que hacemos mención, de forma que en aquellos casos en que se produzca una ocultación de dicha situación (sin que existan además datos médicos sobre aptitud profesional que lleguen a conocimiento del empresario), el trabajador está incumpliendo con su obligación de facilitar el conocimiento de ese dato (arts. 1258 c. Civ., 20.1 Et y 54.9 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público234), lo que puede llevar a la entrada en escena de responsabilidades disciplinarias (art. 29.3 LPRL). Por último, de conocer la empresa la especial sensibilidad del trabajador y, pese a ello, el empleador no adopte las medidas preventivas, es claro que, entre otras responsabilidades (como la administrativa, bien como infracción grave -art. 12.7 LISOS-, bien como infracción

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muy grave -art. 13.4 LISOS-), procederá el recargo de prestaciones si media relación causal entre dicho incumplimiento y la enfermedad profesional del trabajador235; de la misma forma el...

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