La emisión de warrants como 'endulzante' a la financiación

Autor:Fernando Marín de la Bárcena
Cargo del Autor:Titular Acred. Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid
Páginas:277-285
 
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I Introducción

La emisión de warrants como "endulzante" para la captación de fondos en las operaciones de financiación de empresas es cada vez más frecuente, sobre todo en el contexto de reestructuraciones de empresas en crisis.

Este tipo de instrumentos confieren a su titular el derecho a adquirir un número fijo de acciones o participaciones de una sociedad a un precio prefijado (ratio / precio de ejercicio) y durante un plazo de tiempo determinado. Es interesante para el inversor porque, además de obtener la renta fija asociada a la financiación ordinaria (principal más intereses), le permite optar a participar en las plusvalías que genere la actividad empresarial, si se ha desarrollado con éxito. La posibilidad de que en el momento de la conversión el precio de ejercicio del warrant sea inferior al valor real de las acciones es un innegable atractivo, sobre todo cuando se trata de un precio fijo1.

De este modo, cumplen una función parecida a la de los denominados híbridos. El prototipo de este tipo de instrumentos financieros son las obligaciones o bonos convertibles, que contienen dos activos financieros: la obligación normal, que genera un flujo de caja al emisor en el momento de la adquisición y una opción de adquirir acciones mediante la conversión de la deuda

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en capital. A cambio, se suele pagar un tipo de interés más bajo, los plazos de amortización son más largos, se ofrecen menores garantías que en un obligación simple, etc.2La figura de los warrants o derechos sobre acciones o participaciones está reconocida por la ley, si bien carece de una regulación propia porque en realidad no la precisa: su régimen jurídico puede construirse por completo mediante el recurso a la teoría relativa a los contratos de opción (en el plano obligacional) y a la figura de las obligaciones convertibles por analogía (en el plano corporativo).

Desde luego, una obligación simple que lleve aparejada un derecho de opción o warrant es equivalente a una obligación convertible y atraerá por analogía su regulación, pero no conviene confundir los conceptos. La diferencia con las obligaciones estriba en que los warrants no tienen valor nominal ni crean ni reconocen deuda. En términos económicos funcionan también de modo distinto: la conversión de las obligaciones en acciones provoca la extinción de la deuda, pero no entra dinero nuevo, mientras que el ejercicio de los warrants (pago del precio de ejercicio o precio de conversión) genera la entrada de nuevos recursos o reduce el pasivo exigible si se paga por compensación de créditos. En ambos casos pueden allegarse nuevos recursos a la sociedad mediante el pago de un precio de emisión del título3.

En las líneas que siguen destacaremos algunos de los problemas que plantea la emisión de warrants por sociedades de capital. Como ocurre con los bonos convertibles, existe la necesidad de proteger los socios frente a la potencial y futura dilución derivada de la conversión y, por otra parte, a los titulares de los warrants frente a los actos o acuerdos que pueda realizar la sociedad emisora en perjuicio de su derecho.

II Órgano competente para la emisión

La cuestión del órgano competente para la emisión de warrants o derechos de opciones sobre acciones o participaciones debe resolverse a la vista de los fundamentos y la evolución del régimen aplicable a la emisión de obligaciones convertibles.

En el modelo derogado se atribuía tal competencia a la junta general por considerar que la emisión de obligaciones era un acto de administración extraordinaria y se decía que la acordada por el órgano de administración era nula por falta de competencia, aunque ratificable por la junta general4. La reforma de la Ley de Sociedades de Capital mediante Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial atribuyó, salvo disposición contraria en los estatutos, la competencia para emitir obligaciones al órgano de administración y reservó a la junta la relativa a la emisión de convertibles o participativas (art. 406 LSC)5.

La reserva de competencia a la junta general para emitir cualesquiera títulos o valores convertibles en acciones (y también los warrants) tiene

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todo el sentido, ya que, a menos que el instrumento se conciba como uno canjeable y se recurra a la autocartera o a la adquisición derivativa de acciones propias para facilitar el canje, será necesario acordar un aumento de la cifra de capital al servicio de los warrants y esto requiere acuerdo de la junta.

Los acuerdos deben aprobar la emisión en sus términos y condiciones (plazos de conversión, precio de emisión y de ejercicio, medidas antidilución, etc.) y los administradores elaborar un informe explicativo avalado por un auditor de cuentas designado por el Registrador Mercantil que deberá ponerse a disposición de los socios (arg. Ex. Art. 414 LSC).

En referencia a las obligaciones convertibles se ha dicho que tal informe debe limitarse a contrastar que el informe de los administradores cuenta con la información necesaria y su correlación con la contabilidad, mientras que la razonabilidad o justificación de la relación de conversión (cuestión clave cuando hay precio fijo de conversión) sólo tendrá que ser avalada por experto independiente cuando se excluya el derecho de suscripción preferente de los accionistas6.

La delegación en los administradores de la sociedad anónima de la facultad de emitir warrants debe admitirse del mismo modo que se admite con los bonos convertibles. Si la junta general puede delegar la decisión de ampliar la cifra de capital (capital autorizado, art. 297.1 letra b) LSC) debe poder delegar la emisión de títulos convertibles y la ampliación de capital necesaria para atender dicha conversión (cfr. Art. 29.4 Directiva 2012/30/UE que así lo prevé para los "títulos convertibles en acciones o a los que acompaña un derecho de suscripción de acciones"). El artículo 319 RRM sólo exige que la junta general determine una cuantía máxima -la que sea necesaria para atender las solicitudes de conversión- y se ajusta a la duración de cinco años que ya establecen la Ley y la Directiva. Dado que el warrant no incorpora una deuda susceptible de compensación huelga plantearse si se aplica también la condición de que el desembolso se realice mediante aportaciones dinerarias -como exige el 297.1 letra b) LSC in fine- y desde luego, no impide que se realice una compensación "circunstancial" de la deuda procedente de la financiación ordinaria si se cumplen los requisitos generales y se cuenta con la certificación correspondiente del auditor sobre la exactitud de los datos contables.7

Con todo, el recurso a la figura de la delegación en el órgano de administración de la emisión de warrants presenta una dificultad práctica evidente en sociedades cerradas porque, a diferencia de lo que ocurre en cotizadas (art. 511 LSC), no se puede delegar la exclusión del derecho de suscripción preferente de los socios en la ampliación de...

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