Embarazo de la trabajadora: la configuración de la prestación por riesgo durante el embarazo
| Autor | María Belén Cardona Rubert |
| Cargo del Autor | Catedrática Acreditada, Departamento de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Universidad de Valencia |
| Páginas | 85-97 |
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El hecho diferencial biológico, la capacidad de la mujer para ser madre, única característica o circunstancia que permite introducir diferencias legales con respecto a los varones es un lastre o escollo difícilmente superable para las trabajadoras.
Pocas circunstancias de la vida tienen tanta trascendencia en la proyección profesional de las personas, como el embarazo la tiene en el desarrollo laboral de las mujeres. No sólo el embarazo real o actual sino incluso el potencial, la mera probabilidad de su materialización, infiuye en el ánimo del empresario en su decisión para la contratación de una candidata al empleo.
Los estereotipos y prejuicios sociales sobre el papel social de la mujer y de sus limitaciones para la vida profesional, respaldados por la realidad a la que tiene que hacer frente un importante porcentaje de las trabajadoras, contribuyen a que el empresario interprete esta circunstancia o condición de la mujer en términos de rigidez, costes económicos, absentismo laboral, dificultades organizativas y de planificación de la producción.
La posibilidad de ser madre sitúa a la mujer en una posición de desventaja, con respecto a sus colegas masculinos. El mercado laboral español azotado por altos índices de desempleo y precariedad y en un escenario económicamente deprimido, no parece capaz de corregir dicha tendencia.
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En este contexto, probablemente el empresario, a paridad de capacidades, opte por el candidato masculino, al que contempla como el sujeto libre de las ataduras y compromisos que implica la asunción mayo-ritaria de las responsabilidades familiares, como el recurso humano fiexible que menos objeciones va a plantear a los planes organizativos de la empresa.
Son muchas las mujeres que se han visto y se ven obligadas a elegir entre hijos o profesión, entre la asunción de responsabilidades profesionales o la asunción de responsabilidades familiares. Si a caso las más afortunadas que, en cierta medida consiguen compatibilizar ambas facetas, tienen, como mínimo, que recortar sus expectativas profesionales, debiendo realizar verdaderas operaciones de ingeniería, que les permitan subsistir en el competitivo mundo laboral y, al mismo tiempo, no desatender su proyección personal como madres.
Las consecuencias se dejan ver en las trayectorias profesionales de estas mujeres, marcadas por la irregularidad (ausencias debidas a embarazos, al cuidado de hijos y/o atención de familiares, precariedad laboral, jornadas laborales rígidas, opción por el trabajo a tiempo parcial y consiguiente dificultad para completar los períodos de cotización exigidos para acceder a determinadas prestaciones, etc.).
Así las cosas y contando con un marco teórico que proporciona instrumentos jurídicos para combatir las discriminaciones por razón de sexo, todavía no es posible afirmar que se hayan desterrado del ámbito laboral las discriminaciones por razón de sexo. La situación de la mujer en el mundo laboral dista mucho de la obtención de la igualdad real.
Desde organismos internacionales y supranacionales, en correspondencia con una sensibilidad social creciente, se han emprendido y emprenden iniciativas políticas y legislativas que, partiendo de la diferente distribución de papeles entre los sexos, pretenden paliar los efectos negativos y compensar las desventajas que, sobre todo para la mujer, se derivan de dicho reparto. Las medidas de acción positiva a favor de la mujer son un claro exponente de esta filosofía, pero no el único. De este mismo espíritu participan los mecanismos que permiten o facilitan a trabajadores, mujeres y varones, en alguna medida, compatibilizar responsabilidades familiares y laborales.
En esa línea, la Ley 39/1999, de 6 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las
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prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, supuso por parte del legislador español, la introducción de un modelo de compatibilización de ambas facetas, laboral y familiar, mediante la introducción de elementos que proporcionan cobertura legal al varón trabajador para que pueda asumir parte de responsabilidades familiares. Se procuraba potenciar, de esta manera, el reparto equilibrado de responsabilidades entre los padres trabajadores.
La protección de la maternidad en el ambiente laboral es un rasgo común a los distintos ordenamientos laborales gracias, en gran medida, a la actividad impulsora de organismos internacionales, básicamente de la OIT127aunque también de la ONU128, y de la Unión Europea129.
Las posiciones iniciales del ordenamiento laboral español se caracterizan por el paternalismo y el hiperproteccionismo. En ellas el objeto de tutela no se circunscribe, únicamente, a la maternidad, sino que ésta se dirige a la protección de la mujer en el trabajo, desde su considera-
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ción como sujeto fisiológico más débil, digno de ser tutelado, situándola al mismo nivel de los menores130.
La mujer aparece como sustentadora de valores sociales superiores como el hogar y la familia, y como tal tiene que ser preservada física y moralmente de los peligros que por su condición femenina se derivan del trabajo, procurando el retorno a su hábitat natural, el hogar131.
Obedecen a esta filosofía las primeras normas laborales, abarcando un arco temporal que se extiende hasta la aprobación de la CE132.
En estas primeras normas la técnica más utilizada es la de preservar a la mujer de determinadas tareas excesivamente penosas o insalubres, vetando su acceso a las mismas133. Las consecuencias perversas de esta normativa sexista, proteccionista con la mujer, no por una condición biológica particular y de manifestación temporal, como la maternidad, sino por una condición permanente, cual es la femenina, son múltiples y contribuyen definitivamente a situarla en un plano de desigualdad: limitación en el acceso al empleo y en la proyección profesional de la mujer; perpetuación del rol exclusivo de la mujer como madre y esposa; encarecimiento de la contratación de las mujeres, mediante la imposición de determinadas obligaciones a los empleadores, que provoca un retraimiento en su asunción (efecto boomerang)134.
La promulgación de la CE cuestiona esa tendencia legislativa. La Norma Fundamental obliga al legislador a buscar la conciliación de un
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doble objetivo: la protección de la maternidad (art. 39) y el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo (art. 14).
Las normas protectoras de la mujer deberán pasar el filtro constitucional del art. 14 que “consecuente al principio de igualdad de derechos entre hombres y mujeres, exige, desde luego, eliminar aquellas normas jurídicas que, con la salvedad del embarazo y la maternidad, aunque históricamente respondieran a una finalidad de protección de la mujer como sujeto fisiológicamente más débil, supone refrendar una división sexista de trabajos y funciones mediante la imposición a las mujeres de límites aparentemente ventajosos, pero que le suponen una traba para su acceso al mercado de trabajo”135.
Esta doctrina del Tribunal Constitucional coincide con los criterios del legislador comunitario en esta materia, según los cuales se obliga a revisar las medidas protectoras de la mujer y se prescribe su eliminación cuando su finalidad haya dejado de tener sentido [art. 3.2.c) Directiva 76/207/CEE]. A partir de este momento se inicia un proceso de supresión de normas que protegen a la mujer de manera genérica e injustificada, a la luz de la Constitución Española y los dictados de la Unión Europea136. Sólo se admitirán las normas protectoras de la mujer que hagan referencia al embarazo y/o a la maternidad, únicas circunstancias fisiológicas exclusivas de la mujer.
Producto de esa perspectiva es el art. 26 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales que bajo el epígrafe de “protección a la maternidad”, contiene instrumentos mediante los que se pretende garantizar la salud y seguridad de la...
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