El riesgo durante el embarazo y la lactancia natural como causas de suspensión del contrato de trabajo

Autor:Mª Mercedes Sánchez Castillo
Páginas:163-209
RESUMEN

1. La protección jurídico-laboral de las situaciones de riesgo durante el embarazo y la lactancia natural - 1.1. La consideración jurídica como causas suspensivas del contrato de trabajo - 1.2. Delimitación conceptual de las causas suspensivas - 2. Régimen jurídico de la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural - 2.1. Titularidad del derecho y... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. La protección jurídico-laboral de las situaciones de riesgo durante el embarazo y la lactancia natural
1.1. La consideración jurídica como causas suspensivas del contrato de trabajo

La LCVFL introdujo como última medida protectora la dispensa del trabajo de la trabajadora embarazada, configurándola como causa de suspensión del contrato de trabajo en el apartado tercero del art. 26 LPRL bajo la denominación de "riesgo durante el embarazo". Este precepto establece expresamente que "podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores". De esta forma, una situación que materialmente nació como medida preventiva, recibe cobertura formal por la ley mediante su consideración como causa suspensiva del contrato de trabajo, que exonera a las partes "de las obligaciones recíprocas de trabajar y remu? nerar el trabajo". Efectivamente, dos son las modificaciones que se establecieron a través de la LCVFL en la norma estatutaria324: en primer lugar, en el art. 45.1 del ET, encargado de enumerar las causas de suspensión del contrato de trabajo, se incluyó en el ya existente apartado d) el riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora como nueva

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causa de suspensión junto a la maternidad y la adopción o acogimiento preadoptivo o permanente de menores de seis años; y, en segundo lugar, en el art. 48 del ET se añadió un nuevo apartado, el número 5, encargado de delimitar la nueva situación de suspensión de la relación laboral remitiendo para ello, a su vez, al art. 26 LPRL.

Con estas novedades y las correlativas en materia de Seguridad Social, amén de dar cumplida transposición al círculo protector que se desprendía del art. 5 de la Directiva 92/85/CEE y de completar la regulación inicial del art. 26 LPRL, concluía, como ya apuntamos en el capítulo anterior, la situación de inseguridad jurídica en que se encontraba la trabajadora embarazada ante el vacío legal existente; el cual, como sabemos, venía salvándose en la práctica a través de la equiparación de esta situación a un período de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

La misma suerte ha corrido la situación de la trabajadora lactante, pero inexplicablemente casi una década más tarde. Efectivamente, la Disp. Adic. 11ª. Siete de la LOIMH ha procedido a modificar el art. 26.4 LPRL introduciendo la dispensa del trabajo a la trabaja-dora lactante en situación de riesgo. A tal fin, introduce un cambio en la redacción en el art. 45.1 d) ET, incorporando la denominada "situación de riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses" como causa de suspensión del contrato de trabajo. La ordenación jurídica de esta situación está vinculada a la de suspensión por riesgo durante el embarazo, encuadrándose incluso en el mismo apartado, el cinco, del artículo 48 ET y remitiendo, a la vez, su delimitación extramuros de la norma estatutaria, a la norma preventiva.

De esta forma, tanto la suspensión por riesgo durante el embarazo como durante la lactancia natural quedan configuradas dentro del Estatuto de los Trabajadores bajo un régimen jurídico propio, casi paralelo al tratarse de dos situaciones con un denominador común y autónomo del resto de causas suspensivas: su naturaleza preventiva que responde a la importancia y al protagonismo que el legislador ha querido otorgarles respecto a las demás. Así apunta el hecho de que se reserve un apartado propio y separado, el número 5 del artículo 48 del ET, para delimitar los perfiles de ambas instituciones. En el caso del riesgo durante el embarazo, en concreto, para diferenciarlo de otros supuestos de suspensión que también pueden ocasionarse durante el embarazo y cuya finalidad es, igualmente, la protección de la salud de la trabajadora durante ese estado biológico.

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Su inclusión en el mismo apartado -la letra d) del art. 45- junto a la suspensión por maternidad, la paternidad y la adopción y el acogimiento, lejos de restarles independencia, parece responder a la voluntad del legislador de sistematizar, todas las situaciones relacionadas con la maternidad que provocan efectos suspensivos en el contrato de trabajo. Asimismo, es necesario advertir que, al igual que sucede con otras causas de suspensión como la situación de incapacidad temporal, el art. 48.5 del ET no contiene una regulación completa de su régimen jurídico debiendo acudirse a normas ajenas al propio Estatuto de los Trabajadores para su integración. En este caso, la remisión se realiza de forma común a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 26 LPRL, limitándose el precepto estatutario a señalar escuetamente las posibles causas de finalización del periodo suspensivo. Junto a ello, también es necesario acudir a la LGSS y al RD 295/2009, normas que regulan las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social para ambas situaciones325y que completan su ordenación.

La configuración jurídica de ambas situaciones como causas suspensivas del contrato de trabajo, deriva del mandato abierto recogido en el art. 5.3 de la Directiva 92/85/CEE que delega tal misión a las legislaciones nacionales. El fundamento de dicha elección responde, sin duda, a los efectos que sobre la relación laboral y, en concreto, sobre la posición jurídica de la trabajadora conlleva tal institución.

En primer lugar, porque a través de la institución suspensiva se compaginan los intereses de la trabajadora y del empresario. La suspensión es una forma de canalizar los supuestos de imposibilidad sobrevenida de realización de la prestación de laboral de carácter transitorio, quedando interrumpidos los efectos del contrato de trabajo, esto es, las obligaciones básicas y recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo326.

Recordemos que la norma comunitaria establece el derecho de la trabajadora a una remuneración o a una prestación de seguridad social mientras esté dispensada de prestar servicios y que en nuestro Derecho se establece que los trabajadores no pueden asumir el coste de las medidas de prevención. De ahí que, si se hubiera optado por su configu-

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ración como un permiso retribuido de trabajo, el empresario estaría obligado a seguir pagando el salario a la trabajadora a pesar de no recibir prestación laboral a cambio. Ello probablemente hubiera provocado efectos negativos para ambas partes. Para la trabajadora porque se hubiera resentido la contratación de las trabajadoras en edad fértil, al hacer recaer sobre las empresas el coste de la dispensa; y para el empresario porque no parece justo que éste deba asumir el coste de la medida preventiva aún habiendo cumplido con todas las obligaciones que le impone la LPRL. Por ello, el legislador ha optado por la configuración como un supuesto de suspensión con derecho al abono de una prestación de Seguridad Social, trasladando, de este modo, el coste al sistema de protección social327.

En segundo lugar, configurar la dispensa del trabajo de la trabajadora como un supuesto suspensivo del contrato de trabajo supone dotar de la máxima estabilidad al vínculo contractual, garantizando la protección del empleo328de este colectivo, de forma que la maternidad no suponga un obstáculo para su desarrollo profesional. Como sabemos, los supuestos de inejecución del contrato pueden ser considerados, en aplicación del Código Civil, causa justa para su extinción. Sin embargo, en el terreno laboral, el fundamento de la existencia de la institución suspensiva es dotar de estabilidad al vínculo contractual con el objeto de garantizar el empleo, impidiendo recurrir a la resolución contractual cuando a una de las partes le resulta imposible, temporal-mente, el cumplimiento de la prestación por alguna de las causas que prevé el art. 45 del ET329.

Además, la suspensión por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, como es común a todos los supuestos recogidos en el art. 48 ET, conlleva la reserva del puesto de trabajo de tal forma que la trabajadora tiene derecho a reincorporarse al mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones una vez que finaliza la causa impeditiva de la

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prestación laboral. Si bien, como veremos, en estos casos la reincorporación presenta ciertas peculiaridades.

Es preciso apuntar, sin perjuicio de su estudio más completo en los próximos apartados, que tanto la trabajadora como el empresario, a pesar de quedar exonerados de prestar sus servicios y de remunerarlos respectivamente mantienen el resto de obligaciones y derechos inherentes al contrato de trabajo, en la medida en que son necesarios para proteger los intereses de ambos y, en ocasiones, para garantizar la reanudación de la relación laboral pues, a la postre, el contrato de...

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