Embarazo y despido. Veinte años en el camino hacia la igualdad; de la Ley 39/1999 al RD Ley 6/2019

Autor:Fermín Gallego Moya
Cargo:Abogado. Doctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Murcia
Páginas:219-244
 
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1. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR
RAZÓN DE SEXO DE LA MUJER TRABAJADORA
Las lesiones constitucionales en cualquier fase y ámbito de la relación de trabajo
se concretan, en un altísimo porcentaje, en la vulneración del derecho a la igual-
dad y no discriminación por razón de sexo y, muy especialmente, con motivo del
embarazo de la mujer trabajadora.
Las causas1 son evidentes y la Doctrina las ha expuesto sin tapujos: la mujer que
decide ser madre no se encuentra para el empresario en las mismas condiciones
de disponibilidad que el trabajador varón, y esos “inconvenientes” son los que
le conducen a deshacerse de ella, antes de intentar acometer soluciones organi-
zativas para hacer compatible la vida laboral y familiar2. Y es que, pese al avance
de la sociedad en la búsqueda de la igualdad efectiva, las mujeres tienen serias
dificultades para conseguirla en el trabajo, pues para muchos empresarios, espe-
cialmente en el sector privado, trabajo y maternidad resultan incompatibles, lo
1 Como indica la STSJ País Vasco 1 octubre 2003 (rec. 1818/2002): “la distinción entre actuación empresarial
contraria a la protección de la mujer por razón de embarazo y contraria a la discriminación por razón de sexo,
…resulta artificial, pues una y otra no pertenecen a diversas categorías de conductas vulneradoras de un
derecho fundamental, sino que guardan entre sí una relación de género y especie, donde el género consiste
en la prohibición de actos perjudiciales para la trabajadora que toman como eje de su adopción precisamen-
te su condición de mujer, mientras la especie supone la prohibición de conducta empresarial desfavorable
para la mujer trabajadora basada únicamente en el embarazo. Cualquier conducta contraria al derecho a la
protección por embarazo es reconducible, en última instancia, a la vulneración del derecho de la mujer a
no ser discriminada por razón de sexo, ya que precisamente el peor trato laboral que recibe la trabajadora
a consecuencia de un proceso de gestación supone un daño del que sólo puede ser sujeto pasivo la mujer”.
2 ARAMENDI SÁNCHEZ, P., “El despido de la trabajadora embarazada”, Aranzadi Social, núm. 13, 2006
(BIB 2006\1359).
1. La protección del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo de la mujer trabajadora.
1.1. Situación anterior a la Ley 39/1999. Protección de los derechos fundamentales: indicios e inversión de la carga
de la prueba. 1.2. La nulidad objetiva del despido tras la Ley 39/1999. 1.3. Inaplicabilidad de la nulidad objetiva
durante el período de prueba. 2. La igualdad “real” que introduce el RD Ley 6/2019 al extender la nulidad objetiva
al período de prueba. 2.1. La situación inmediatamente anterior al RD Ley 6/2019. La férrea negativa a aplicar la
nulidad objetiva durante el período de prueba. 2.2. La situación instaurada tras el RD Ley 6/2019. 2.3. Valoración
de la medida legislativa. 3. La protección de la trabajadora embarazada en el despido por causas objetivas y el RD
Ley 6/2019. 3.1. Avances en el marco judicial. 3.2. La intervención legislativa para “singularizar” este tipo de ceses.
3.3. Valoración de la medida. 4. La indemnización por la lesión constitucional.
Fermín Gallego Moya
Abogado. Doctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Murcia.
DEBATE
EMBARAZO Y DESPIDO. VEINTE AÑOS EN EL CAMINO
HACIA LA IGUALDAD; DE LA LEY 39/1999 AL RD LEY
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que les mueve a desprenderse de la trabajadora cuando saben o sospechan de su
estado de gravidez, ya que ello les puede conllevar a bajas por maternidad, soli-
citudes de reducción de jornada, ausencias al trabajo por cuidado de hijos, etc.3,
circunstancias que incrementan el riesgo cierto de pérdida del empleo como
consecuencia de la maternidad4.
En el ámbito europeo, el TJUE ha venido desarrollando, desde los inicios del pro-
yecto común, una labor de protección del embarazo y la maternidad, mediante
una interpretación expansiva de la tutela protectora del Derecho comunitario5,
labor que ha simultaneado con la censura de toda normativa excesivamente
protectora de la condición femenina que conlleve desigualdades de trato entre
los sexos no fundadas estrictamente en la protección de la maternidad, sino en
condiciones obsoletas basadas en la mayor debilidad del sexo femenino o ten-
dentes a evitar su sobreexplotación laboral como sujetos potencialmente vulne-
rables, tendencia que ha mantenido nuestro TC al señalar que el mandato de no
discriminación por sexo del art. 14 CE exige eliminar aquellas normas jurídicas
que “con la salvedad del embarazo y la maternidad, aunque históricamente
respondieran a una finalidad de protección de la mujer como sujeto fisiológica-
mente más débil, suponen refrendar o reforzar una división sexista de trabajos
y funciones mediante la imposición a las mujeres de límites aparentemente
ventajosos, pero que suponen una traba para su acceso al mercado de trabajo”.
De modo que las normas protectoras que establecen un trato diferenciado de la
mujer en lo que se refiere al embarazo y la maternidad se conciben, desde esta
perspectiva, como una excepción a la igualdad de trato en materia de condicio-
nes de trabajo6.
3 POQUET CATALÁ, R., “El despido de la trabajadora embarazada durante el período de prueba”, Nueva
Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 165, pp. 23-49.
4 La STSJ Extremadura 31 mayo 2012 (rec. 186/2012) da cuenta de “una realidad sociológica tozuda, cual es
el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras, lo que cons-
tituye probablemente el problema más acuciante –junto a la desigualdad retributiva– con el que se enfrenta la
efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, pro-
blema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (España constituye
el país europeo con menor tasa de actividad femenina –el 44,5%– en comparación con la tasa masculina –el
67,6%– encontrándose aún muy lejos de los objetivos marcados en la Estrategia de Lisboa para el año 2010. El
índice de paro femenino sigue doblando al masculino, la temporalidad es de más de cinco puntos porcentuales
respecto a los hombres, y el salario medio mensual de las féminas sigue cifrado en un 24% por debajo en las
mujeres). Se trata de evitar tanto que su condición de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legíti-
mas expectativas en el plano laboral profesional, como que éste incida de forma negativa en el pleno desarrollo
de las posibilidades propias de la referida condición, especialmente la maternidad”.
5 Dos de las Sentencias más paradigmáticas y que han sido objeto de numerosos comentarios, son las
SSTJCE 4 octubre 2001 (Tele Danmark y Jiménez Melgar), en las que se puso de manifiesto que en la califica-
ción como discriminatorio de un despido basado en la incapacidad de la trabajadora para ejecutar su contrato
de trabajo por encontrarse embarazada, no tenía incidencia el hecho de que el contrato celebrado fuera de
duración determinada o por tiempo indefinido (aplicación de la Directiva 92/85, art. 10), ni siquiera que se
tratase de una renovación de un contrato temporal (aplicación de la Directiva 76/207, art. 2.1.), ni el alcance
del perjuicio económico sufrido por el empresario debido a la ausencia ocasionada por el embarazo, reiteran-
do, en éste último extremo, lo dicho previamente por la STJCE 8 noviembre 1990 (Dekker).
6 RAMO S MARTÍN, N., “La tutela de la trabajadora embarazada en la reciente jurisprudencia comunitaria”,
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 37, 2002, p. 184.

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