Elías Izquierdo- Estudios de Derecho privado. Tomo II
| Autor | Elías Izquierdo |
| Páginas | 1106-1156 |
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La cláusula resolutoria y el pacto comisorio.-Domingo Irurzún Goicoa.
Del Derecho romano nos proviene la frase «lex commissoriav que es propicia al equivoco. «Lex» significa «pactum» o «contractus», y «commissoria», reforzar un contrato o «cadere in commissum».
El instituto de la resolución se da en el ámbito de los contratos sinalagmáticos. La tutela jurídica tiende a que el enriquecimiento de cada una de las partes no se considere definitivo mientras no se produzca el correspectivo. Esta tutela se logra, entre otros medios, mediante la resolución.
A pesar de la elemental justicia de este instituto, su conquista fue muy lenta. En Roma nació con el remedio pretorio de la «exceptio mercis non traditae» (para la compraventa), y la jurisprudencia lo extendió a todos los contratos bilaterales: «exceptio noa adimpleti contractus». En un principio tuvo el carácter de pacto condicional suspensivo, convirtiéndose después en cláusula con valor resolutorio. Admitida su función resolutoria, desembocó en otros, pactos, difícilmente calificables hoy de resolutorios («adictio in. diem», «pactum de retrovendendo» y «pactum displicientiae»).
Estos principios pasaron al Derecho intermedio, casi sin alteraciones. En el Droit Coutumier se establecieron dos importantes desviaciones, apareciendo la «lex commissoria» tácita y la resolución por pronunciamiento judicial («délai de gráce»). Este régimen pasó al Código francés y a nuestro artículo 1.124.
La licitud no puede negarse a la vista del 1.255, y viene presupuesta por el 1.504. La jurisprudencia ha afirmado que el articulo 1.124 sólo juega cuando no existe pacto especial. La cláusula resolutoria es de evidente utilidad, porque el artículo 1.124 soló se refiere a las obligaciones reciprocas básicas, y la cláusula podrá aplicarse entre obligaciones accesorias o complementarias. El ar-Page 1107tículo 1.124 carece de aplicación en materias especificas (verbigracia, arrendamientos rústicos y urbanos); conforme a este artículo, la resolución es obra del juez, quien puede conceder nuevo plazo; la cláusula, en cambio, es el cauce de la autotutela privada, y nada digamos si, como es frecuente, se le añade una cláusula penal.
El supuesto de hecho implica el incumplimiento determinado específicamente. El efecto es un poder resolutorio, encuadrable en la categoría general de los derechos de impugnación y ejercitable mediante declaración recepticia.
En los contratos de ejecución simultánea las partes deberán restituirse lo recibido (1.123), pero frente a terceros la retroactividad, si es que existe, tiene excepciones graves (464 y 1.124 del Código civil y 85 del Código de Comercio). En los de ejecución continua y periódica no tiene lugar la retroactividad, pero en cuanto a los aleatorios, aunque en el contrato de seguro no hay duda (431 del Código de Comercio), es más controvertido el caso de la renta vitalicia.
En la compraventa debemos diferenciar. En caso de inmuebles sin pacto comisorio (1.504), el requerimiento será el cauce procedimental del derecho potestativo de resolución. Con pacto comisorio no plantea problemas específicos. En la venta de muebles (1.505) también la resolución se supedita a que el acreedor ejercite su derecho (cfr. 1.505, «en interés del vendedor»), pero sin emplear el cauce formal del requerimiento.
El pacto comisorio es un derecho potestativo de apropiarse una cosa ajena, objeto de un contrato, con fines de garantía. En el Derecho quiritario y clásico aparece como lícito y de uso frecuente. Constantino lo prohibió en términos de rigor excepcional, sancionando el producto vivido de una nueva conciencia religiosa, moral y jurídica. Esta posición pasa al Codex. En la Alta Edad Media reaparece la fiducia en su forma germánica y la licitud del pacto comisorio. Se prohibe en las Decretales. Así se mantiene en la recepción del Derecho romano y pasa a la mayoría de los Códigos modernos. El nuestro sigue los precedentes históricos (Partidas) en los artículos 1.859 y 1.884, siendo más satisfactoria la fórmula del segundo. No podemos olvidar los artículos 1.872 del Código civil y 129 y siguientes de la Ley Hipotecaria.Page 1108
Las principales teorías del fundamento de su prohibición son: A) Tutela jurídica del deudor; B) Tutela económica del deudor; C) Tutela de los acreedores; D) Enriquecimiento injusto; E) Negocio inmoral; F) Contradicción técnica, y G) La ejecución privada.
En caso de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento y prenda mercantil, se aplica la prohibición del 1.859, en el primer caso por el juego de la disposición adicional 3.a de la Ley de 16 de diciembre de 1954, y en el segundo, por la generalidad del artículo 1.859 y el sentido de los artículos 321 y 323 del Código de Comercio. En la prenda irregular existe neta incompatibilidad con el pacto comisorio. En el pacto con fiador algunos autores se han inclinado por la licitud del pacto, pero no creemos que lo que al acreedor principal se le prohibe pueda permitírsele al fiador.
La prohibición del pacto determinará la nulidad del mismo, pero no la del negocio (tesis de la nulidad parcial). Así opina la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hallándose fuerte apoyo para esta tesis en el artículo 1.884. La acción para exigir la nulidad del pacto parece que debe ser imprescriptible y que además de los legitimados podrá denunciarla el juez de oficio.
En su función de garantía autónoma constituye un contrato atípico de garantía y se considera ilícito, pues sin duda le alcanza a este pacto comisorio la ratio de los artículos 1.859 y 1.884; pero si la «hyperocha» se salva, debe admitirse el pacto, y en este caso el título de adquisición no estará en la dación en pago, la obligación alternativa, la cláusula penal o la compraventa con fines de garantía, sino más bien en la compraventa bajo condición suspensiva, o mejor aún en el ejercicio por el acreedor de un derecho de opción.
El pacto comisorio oculto integra dos figuras intimamente unidas: la transmisión fiduciaria y la venta a pacto de retro.
En la enfiteusis no hay pacto (sino atribución legal de una acción), ni comiso (sino recuperación de lo propio por disolución del contrato). En la superficie no hay pacto comisorio, sino tal vez más analogía con el arrendamiento, para lo que puede servirnos de base la norma del 1.655 del Código civil. En caso de rescate de una póliza de seguros, la posición es polémica. Para unos, el pacto co-Page 1109misorio sobre el valor de rescate es prohibido (Lojacono); para otros, lícito (Lordi). En todo caso habremos de admitir que no se trata de un caso de prenda irregular.
El pacto comisorio.-Celestino Mas Alcaraz.
La historia del pacto comisorio es prácticamente la historia de .su prohibición. En Derecho griego aparece en no pocos fragmentos. En Derecho romano quiritario era lícito y practicado cotidianamente en los negocios por una razón de moral utilitaria y por su estrecho ligamen con un instituto típico de garantía del Derecho romano, la «fiducia cum creditore». En cambio, en el Derecho postclásico, por el potente influjo de la moral cristiana y sobre todo una vez que se introdujo el derecho de venta de la cosa pignorada, se hubo de poner de manifiesto que el comiso podía ocasionar un gravísimo perjuicio para el deudor, y el emperador Constantino sancionó su prohibición en una Constitución (año 320) que recogió el Código de Justiniano. En Derecho intermedio, la influencia del Derecho canónico reforzó la prohibición, prohibiéndose asimismo la usura, y siendo acogida esta posición por las Partidas y la generalidad de los derechos nacionales, con lo que pasa así a los Códigos modernos.
El Código civil mantiene una clara prohibición en sus artículos 1.859 y 1.884. En nuestro Derecho hay que considerar también nulos el pacto obligatorio y el «ex intervallo» (además de serlo los prototipos: el real y el «in continenti).
La ratio de la prohibición del pacto comisorio hay que buscarla en la necesidad de tutelar al deudor; por ser el pacto comisorio contrario a la naturaleza de la garantía; por la necesidad de tutelar tanto al deudor como a los demás acreedores del mismo; por ser un negocio inmoral y por la misma idoneidad del pacto comisorio para convertirse en un pacto de estilo. En conclusión, al prohibirlo se quiere evitar una posición de injustificada especulación a favor del acreedor, que se traduciría en un constante abuso económico en daño del deudor.
La naturaleza jurídica puede reconducirse a diferentes teorías:Page 1110 teoría de la compraventa, teoría de la dación en pago o teoría de la enajenación en garantía.
Los efectos que deben estudiarse son, no los del pacto comisorio prohibido, sino los de su nulidad, y aunque el Código civil carece de una norma reguladora general, debemos calificarla de nulidad parcial .(sólo del pacto comisorio), en base al tenor literal de los artículos 1.859 y 1.854; al principio de conservación del negocio jurídico que puede existir válidamente sin dicho pacto y a la protección de la parte más débil. Están legitimados para pedir la declaración de nulidad todos los que tengan interés en ella (deudor y sus otros acreedores, incluso el propio acreedor), y puede y debe ser declarada de oficio por el juez. La acción de nulidad es imprescriptible, pero el acreedor puede adquirir la propiedad de la cosa por usucapión extraordinaria.
Supuestos controvertidos de pacto comisorio. El pacto con fiador es ilícito por su identidad de ratio y el tono del 1.839. El pacto impropio es ilícito por ser tan inmoral y dañoso como el propio y porque su reconocimiento brindaría al acreedor un fácil medio de eludir la prohibición legal. El pacto marciano es reconocido como lícito si la estimación del bien se efectúa a partir del incumplimiento por el deudor.
Pacto comisorio oculto. La llamada...
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