Elevación a publico de los acuerdos sociales. Conferencia pronunciada en la Academia sevillana del notariado el día 6 de febrero de 1992

AutorIsidoro Lora-Tamayo Rodríguez
Cargo del AutorNotario de Madrid

ELEVACIÓN A PUBLICO DE LOS ACUERDOS SOCIALES

CONFERENCIA

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO EL DÍA 6 DE FEBRERO DE 1992

POR

ISIDORO LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ

Notario de Madrid

La elevación a público de los acuerdos sociales o, dicho de otra forma, la constancia en escritura pública de los actos y negocios jurídicos sociales es un tema que puede abordarse desde perspectivas diversas. Nosotros vamos a desarrollar en esta conferencia tan sólo dos cuestiones:

- Alcance y significado del Reglamento del Registro Mercantil en relación a los acuerdos sociales.

- Eficacia de la escritura pública en la que constan dichos acuerdos.

  1. ALCANCE Y SIGNIFFICADO DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL

    1. Valor y eficacia del Reglamento del Registro Mercantil en relación a los acuerdos sociales: Reglamento e instrumento público

      El R.R.M. se ocupa extensamente de la documentación de los acuerdos sociales y del modo de acreditarlos. En cuanto a la primera materia, en los artículos 97 a 106, integrantes de la sección 2.a del capítulo III, y en cuanto a la segunda, en los artículos 109 y 112. Es una regulación muy prolija y extensa, sin precedentes en el sistema anterior. Tiene la ventaja de dar seriedad a las actas y certificaciones de los órganos colegiados, pero tiene el inconveniente del excesivo casuismo y de caer en dos tentaciones: una, la de actuar como Ley, y otra, la de exceder de su ámbito específico: reglamentar el Registro Mercantil. Muchas veces nos produce la impresión de que estamos en presencia del Reglamento, no sólo del Registro Mercantil, sino del Código de Comercio, Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Ello es peligroso porque estas Leyes no necesitan de Reglamentos que las desarrollen/Son Leyes sustantivas básicas, piezas clave de nuestro ordenamiento jurídico privado. Intentar interpretarlas o aplicarlas con un Reglamento puede conducir a un empobrecimiento de estos textos legales básicos, del que a toda costa debemos huir.

      El legislador de 27 de julio de 1989 era consciente de ello, y en la disposición final cuarta ordena al Gobierno que en el «plazo de seis meses, a partir de la publicación de esta Ley, apruebe un nuevo Reglamento del Registro Mercantil». Este es, como decíamos, su ámbito: el Registro Mercantil. Aclarar, regularizar y armonizar la, regulación de las Sociedades Anónimas y las Sociedades de Responsabilidad Limitada es tarea específica, según ía disposición final primera, del Texto Refundido de la L.S.A. y del Texto Refundido de la L.S.R.L. La Dirección General de los Registros y del Notariado, nos dice, con acierto, en Resoluciones de 17 y 19 de abril de 1991, que el artículo 97 del R.R.M., «por su propia naturaleza, no puede ser interpretado sino dentro del mar-tío normativo de la Ley que le sirve de fundamento».

      La regulación de la documentación de los acuerdos sociales es un exponente de la extralimitación expresada. El propio Reglamento parece ser consciente de ello y, como si de repente se diera cuenta, nos dice en el número 2 del 97: «las circunstancias y requisitos establecidos en este Reglamento respecto de las actas y sus libros y certificaciones se entenderán exigidos a los exclusivos efectos de su fórmalización en instrumento público e inscripción en el Registró Mercantil».

      Al analizar este precepto, debemos, en principio, aceptar lo que en él se nos dice, lo regulado en el R.R.M. en relación a la materia que comentamos es tan sólo, a los efectos de la fórmalización, en instrumento público y de su inscripción en el Registro Mercantil; por tanto, es al T.R. de la L.S.A. y a los Estatutos de la Sociedad a los que habrá que acudirse para determinar sobre la validez de la Junta, de sus acuerdos y hasta de la propia acta. Respecto del acta, debemos partir del artículo 26-1.° del Código de Comercio y 113 del T.R.L.S.A. El del Código de Comercio dispone que las actas de las Juntas generales y especiales, y las de los demás órganos colegiados de la Sociedad, expresarán, al menos, «los datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, el resumen de los asuntos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de la votación». Por su parte, el artículo 113 del T.R.L.S.A. no exige para la fórmalización del acta más requisitos que el de su aprobación, de lo que resulta que siempre que tengamos un acta de Junta general que recoja las circunstancias del artículo 26-1.° del C. de C. debidamente aprobada y levantada por el secretario competente (art. 110 del T.R.), este acta no sólo es válida, sino que «tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación» (art. 113-2.° de la R.L.S.A.), y ello aunque no reúna los requisitos y recoja las circunstancias del 97 del R.R.M., y un acta válida o su certificación podrá elevarse a escritura pública aunque no cumpla con lo previsto en el R.R.M. Lo válido y ejecutivo podrá formalizarse siempre en instrumento público aunque no tenga acceso al Registro Mercantil. Es un error considerar que el instrumento público es una especie de paso previo a la inscripción. La escritura pública tiene una sustantividad propia, unos efectos específicos independientes del Registro, que les atribuye el Código Civil y la L.O.N. Por ello, estimamos que el Notario que se negase a elevar a público un certificado válido de un órgano colegiado de la Sociedad, pero al que faltase algún requisito del R.R.M., incurrirá en la responsabilidad que le impone el artículo 3 del L.O.N. y que le recuerda el artículo 1.217 del C.C., «los documentos en que intervenga Notario público se regirán por la legislación notarial». De aquí que cuando el artículo 92-2.° del R.R.M. nos dice que lo dispuesto en el Reglamento es a los exclusivos efectos de la formalización en instrumento público e inscripción en el Registro Mercantil, la conjunción adquiere gran importancia, ya que el Reglamento se aplicará a los instrumentos públicos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, pero no a los demás. Pensemos, por ejemplo, en un acto dispositivo sobre un inmueble para el que se requiera un acuerdo social de la Junta general o del Consejo, ni el Notario ni el Registrador de la Propiedad podrán exigir el cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento del R.M. si, con arreglo al C. de C. y la Ley, el referido acuerdo está válidamente adoptado y consta en la certificación correctamente expedida por el Secretario. En orden al alcance de este artículo 97-2.° del Reglamento, la D.G.R.N., en varias Resoluciones, como las de 10 de junio de 1991 y 17 de octubre del mismo año, nos dice que no todo el contenido del acta «debe transcribirse en la certificación..., sino aquellos datos y circunstancias que afecten a su validez y regularidad». El criterio de la D.G., que es, a nuestro juicio, irreprochable, nos conduce a la paradoja de dejar sin contenido parte del artículo 97 porque si, según el número 2 de este artículo, en el exigido sólo es a los efectos de la elevación a público e inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos, y según la Dirección General, no es necesario recoger todo el contenido del acta, para qué sirven las circunstancias que el Reglamento exige en las actas y que no es necesario recoger en el instrumento público ni en el Registro Mercantil.

    2. De algunas extralimitaciones del Reglamento en materias sustantivas

      No obstante la declaración de este artículo 97-2.°, la intromisión del Reglamento en el campo legislativo societario es clara en una serie de materias que el Reglamento carece de competencia para resolver y que nada tienen que ver con la inscripción. En materia de elevación a público de acuerdos sociales, sin ánimo exhaustivo, queremos destacar algunas de ellas.

      1. Posibilidad de certificar de un acta no recogida en el libro de actas

        El artículo 107 del Reglamento, en su número 1, establece cómo la elevación a público de los acuerdos de la Junta general y de los órganos colegiados podrá hacerse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. Permite aquí el Reglamento algo muy peligroso, debatido y que carece de apoyo legal: la posibilidad de certificar o de testimoniar a los efectos de su elevación a público de un acta no recogida en el libro de actas. Si se permite la existencia con plenitud de eficacia de actas independientes del libro de actas, la fuerza de estos libros queda automáticamente debilitada. El Código de Comercio y la Ley de Sociedades Anónimas no dan pie para admitir esta situación. El artículo 26 del Código de Comercio se expresa en términos imperativos, dicién-donos «las Sociedades mercantiles llevarán también un libro de actas, en los que constarán, al menos, todos los acuerdos tomados por las Juntas generales y especiales y los demás órganos colegiados de la Sociedad». El artículo 142 del T.R. nos dice: «las discusiones y acuerdos del Consejo se llevarán a un libro de actas, que serán firmadas por el Presidente y el Secretario». Los requisitos que el C. de C. establece para la legalización de los libros van dirigidos a dotar a las actas en ellos recogidas de una fijación y publicidad interna de la que no se puede prescindir. La formación de la voluntad social es un proceso formal que concluye con la redacción y aprobación del acta extendida en el libro debidamente legalizado. Permitir el Reglamento el acta independiente con carácter ejecutivo es arriesgado y sobre todo significa entrar en un tema que al Reglamento no le corresponde y que podía haber resuelto sin compromiso ninguno hablando de actas y no de actas y libro de actas como cosas distintas.

      2. Representación en las reuniones del Consejo de Administración

        En esta línea de las extralimitaciones del Reglamento, la regla 4.a entra en un tema, a nuestro juicio, también discutible; al referirse a los órganos colegiados de administración impone la expresión en el acta «de los miembros concurrentes, con...

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