Elementos de teoría de los derechos fundamentales de la unión europea

La firma, el 13 de diciembre de 2007, del Tratado de Lisboa (cuya ratificación por España ha sido autorizada por la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio), por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE, desde ahora llamado Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE), da al traste, al parecer sine die, con la pretensión, nunca seria del todo¹,de constitucionalizar Europa. Sin embargo, según el nuevo artículo 6 TUE, «la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo² [CDF], la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados». De esta forma se mantiene la principal pretensión del fallido Tratado constitucional en materia de derechos fundamentales: incorporarlos con plenitud al Derecho comunitario.

Si no hay una auténtica Constitución Europea tampoco podría hablarse, propiamente, de derechos fundamentales, como término unido a la idea misma de Constitución³, al menos hasta el momento⁴. Adoptemos, por ejemplo, el punto de vista de los ciudadanos, que paradójicamente a menudo se olvida. Los derechos que los europeos tienen siguen siendo, ante todo, los reconocidosPage 375en su Constitución nacional, y sólo en determinados ámbitos, seguramente poco representativos, los derechos de la CDF. Creemos sin embargo que, con las cautelas oportunas, puede utilizarse el término derechos fundamentales para referirse a los proclamados en la CDF (para marcar las diferencias, derechos fundamentales comunitarios o DFC). Siendo esto así, los grandes problemas de la teoría general de los derechos fundamentales (catálogo, sujetos, contenido e interpretación, intervenciones y límites)⁵ se proyectan también en el ámbito comunitario. A la hora de analizar esta cuestión vamos básicamente a seguir las previsiones de los Tratados y de la CDF al respecto, y ello con la pretensión de construir una teoría de los derechos jurídicamente adecuada. La mayor parte de estas previsiones provenían ya de la CDF de 2000, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) o habían sido propuestas, aunque de manera más bien fragmentaria⁶, por la doctrina.

En la regulación de los límites de los derechos fundamentales, la CDF renuncia a seguir la técnica característica del CEDH (enunciación de límites específicos de cada derecho), en favor de una técnica similar a la iniciada por el artículo 29.2 DUDH⁹⁵ que se encuentra hoy bastante consolidada, especialmente porPage 407obra de la jurisprudencia⁹⁶, tanto de los Tribunales Constitucionales como del TEDH y, en cierto modo, del propio TJCE⁹⁷: permitir la limitación de los derechos fundamentales, siempre que quede sujeta a unos límites de los límites. Se trata de una decisión más coherente con la lógica de un diseño institucional pretendidamente autosuficiente (algo que no se da en el CEDH) y que permite una mayor flexibilidad (no hay un catálogo cerrado de límites) al intérprete⁹⁸ e, indirectamente, al legislador comunitario, de forma tal que la aparición de los DFC no impida el desarrollo natural del amplio número de políticas previstas en los Tratados.

Para la mejor comprensión del precepto, conviene distinguir entre dos categorías, no diferenciadas por lo general en los textos normativos (así, tampoco en el art. 52.1, que sólo utiliza el término «limitación»): intervención y límite en sentido estricto⁹⁹. La intervención, injerencia o afectación sobre un derecho es aquella acción realizada por un obligado del mismo (en nuestro caso, la Unión o los poderes públicos nacionales cuando aplican el Derecho de la Unión) y que afecta negativa y significativamente a una o más de las facultades o inmunidades que integran su contenido. Las intervenciones han de encontrarse en todo caso justificadas en otros derechos, bienes u objetivos constitucionales; de lo contrario resultarían ilegítimas y vulneradoras del derecho en cuestión. Es precisamente esta justificación la que es calificada como límite en sentido estricto.

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Literalmente, las reglas sobre los límites no se aplican a todas las figuras de derechos, sino sólo a los «derechos y libertades», extraña pareja, procedente seguramente del ya citado artículo 29.2 DUDH, de la que sólo encontramos otras dos referencias en la CDF (arts. 47 y 54). A nuestro juicio, no hay que dotar a esta fórmula de un significado delimitador preciso, pudiendo entenderse sin más que el precepto se refiere, sobre todo, a los derechos de defensa¹⁰⁰.

El artículo 52.1 viene a recoger la enumeración de los límites de las inter- venciones sobre los derechos fundamentales que, con unas u otras matizaciones, se ha abierto paso en la jurisprudencia más reciente, encabezada por el TEDH y por el Tribunal Constitucional Federal alemán. Los llamados límites de los límites (en realidad, límites de las intervenciones) son, según el precepto¹⁰¹, los cuatro siguientes¹⁰²:

1) Contenido esencial. En primer lugar, las intervenciones sobre el contenido de los derechos fundamentales habrán de respetar el contenido esencial de los mismos, norma que si bien se dirige inicialmente al legislador comunitario, resulta aplicable también, mutatis mutandis, a las intervenciones que provengan de otros sujetos. Si queremos dotar de algún significado específico a esta cláusula, entendiendo que añade algo a la vinculación general a los derechos fundamentales, el contenido esencial habrá de ser caracterizado de modo absoluto, esto es, considerando que en relación con él no resulta legítima intervención alguna¹⁰³. Partiendo de esta concepción, los derechos fundamentales admitirían una bipartición en su contenido, debiendo diferenciarse entre unPage 409contenido esencial, que nunca podría verse negativamente afectado, y un contenido no esencial¹⁰⁴, sobre el que resultarían en principio posibles las inter- venciones, respetando en todo caso el resto de los límites de los límites del artículo 52.1. Obviamente, el problema se desplaza así a la determinación del contenido de los derechos, con la obvia dificultad de tener que distinguir qué facultades forman parte del contenido esencial y cuáles del no esencial; prueba de esta dificultad es la relativamente escasa mención a esta garantía en la jurisprudencia constitucional más reciente, incluso en aquellos países que la consagran expresamente¹⁰⁵.

2) Fundamento constitucional (límite en sentido estricto). Las intervenciones han de justificarse, bien en «objetivos de interés general reconocidos por la Unión», bien en los «derechos y libertades de los demás». Se trata de una doble fórmula de compromiso, encaminada a permitir el control de las intervenciones, pero sin constreñir demasiado al legislador comunitario. El compromiso deriva del reconocimiento de los términos acuñados, respectivamente, por la jurisprudencia del TJCE («objetivos de interés general reconocidos por la Unión»), para una situación algo distinta (inexistencia de un catálogo de derechos propiamente dicho), y por el texto internacional que se adopta como precedente (art. 29.2 DUDH: «derechos y libertades de los demás»).

La doble referencia a los límites plantea serias dificultades para entender la posición jerárquica de la propia CDF, pues si esta quiere ser norma suprema del Derecho de la Unión, sólo en ella (o en los Tratados, que como sabemos tienen el mismo rango que la CDF) deberían encontrar fundamento las intervenciones: los derechos fundamentales son, por definición, vinculantes para el legislador comunitario; por ello, resulta normalmente aceptado por la jurisprudenciaPage 410constitucional, al menos en España, que los límites de los derechos fundamentales deben encontrar asiento, directo o indirecto, en la Constitución formal. Bien es cierto que desde este planteamiento podría llegar a limitarse en exceso la libertad del legislador comunitario (no siempre será fácil encontrar el pretendido asiento), especialmente si tenemos en cuenta que, a diferencia del CEDH y, parcialmente, de las Constituciones nacionales, la CDF no contiene límites específicos o directos de los derechos que reconoce¹⁰⁶. Ahora bien, si queremos tomarnos realmente en serio los DFC y la primacía de los Tratados, debe optarse por una interpretación constitucionalmente adecuada de los dos límites citados, y ello en el sentido siguiente: en primer lugar, los «objetivos de interés general reconocidos por la Unión» han de encontrar asiento, directo o indirecto, en los Tratados¹⁰⁷; en segundo lugar, los «derechos y libertades de los demás» deben entenderse, ante todo, como los derechos fundamentales de los Tratados¹⁰⁸ y de la CDF, sin descartarse que los llamados principios de la propia CDF puedan servir también como límite.

Desde este planteamiento, el CEDH no podría servir para justificar limitaciones no previstas en la CDF. De esta forma, el artículo 53 operaría nuevamente como una regla interpretativa especial que, como tal, primaría sobre la general del artículo 52.1.

3) Reserva de ley. Según el apartado que comentamos, «cualquier limitación» a los derechos fundamentales «deberá ser establecida por la ley». Al intentar dotar de significado al término «ley», los comentaristas de la CDF de 2000 identificaron la expresión del artículo 52 CDF con la ley material (normas ge-Page 411nerales), partiendo sobre todo del argumento de la inexistencia de leyes formales en el ordenamiento comunitario. A la vista de la nueva figura del acto legislativo, el argumento podría entenderse en sentido contrario, considerándose así, de conformidad con las tradiciones constitucionales comunes, que la reserva se establece a favor del acto «adoptado mediante procedimiento legislativo» (art. 289.3 TFUE).

Cualquier interpretación del alcance de la problemática mención a la ley del artículo 52.1 debe realizarse en coherencia con la comprensión de la reserva de ley en el conjunto del Derecho comunitario. No hay en los Tratados una reserva explícita de ley a favor de los derechos fundamentales, pero sí una cláusula cercana a la reserva general de ley, fundada en el artículo 290.1 TFUE («elementos no esenciales del acto legislativo»), que podría y debería ser utilizada en ese sentido, de conformidad con las tradiciones constitucionales de los Estados (art. 52.4) y con la regla del estándar máximo (art. 53). De forma complementaria, varias figuras de derechos contienen remisiones al Derecho o a la ley, que también pueden ser entendidas como reservas específicas de ley¹⁰⁹.

Desde la interpretación más favorable a los derechos fundamentales, puede entenderse que el término limitación alude tanto a las intervenciones como a los límites en sentido estricto. De esta forma, el poder reglamentario y el acto administrativo comunitarios tendrían prohibida la intervención o la justificación autónoma de las intervenciones, que sólo resultarían posibles mediando una previa norma de rango legal; recordemos además que, en lo relativo a los límites estrictamente considerados, la ley debe contar a su vez con asiento, directo o indirecto, en la propia CDF o en los Tratados. Ni que decir tiene que las posibilidades de control de la vinculación a los DFC que con esta interpretación se abren son amplísimas.

4) Principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad, aceptado hoy, todavía con algunos altibajos e imprecisiones, por la jurisprudencia constitucional de los Estados¹¹⁰, como límite de los límites de los derechos fundamentales, tiene un sentido distinto, aunque con indudables elementos comu-Page 412nes¹¹¹, al utilizado en relación con la delimitación de competencias entre la Unión y los Estados (nuevo art. 5.4 TUE y Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad). El uso del principio que aquí interesa, no desconocido por el propio TJCE¹¹², aparece también en los artículos 49 CDF y 276 TFUE y debe ser valorado como una aportación muy importante de la CDF al progreso del Derecho constitucional formal.

Según una doctrina consolidada, el principio de proporcionalidad, dirigido a controlar (y, en su caso, justificar) las intervenciones sobre los derechos fundamentales, se concreta a su vez en tres exigencias: a) adecuación o idoneidad (presente en la fórmula «respondan efectivamente»): la intervención debe resultar adecuada o idónea para el fin que se propone, que no es otro que el contenido en la norma constitucional que le dota de cobertura, directa o indirecta;

2. necesidad o indispensabilidad (recogido en las expresiones «cuando sean necesarias» y «necesidad de protección»): cuando existan dos o más medios, todos ellos constitucionalmente legítimos, para la consecución del fin que justifica la intervención, deberá optarse por el medio que menos daño cause a los derechos fundamentales; c) ponderación o proporcionalidad en sentido estricto: habida cuenta de que, por definición, entran en colisión dos normas constitucionales (el derecho y su límite) debe intentarse, en la medida de lo posible, una ponderación o equilibrio entre ambas, procurándose que los respectivos intereses subyacentes se respeten en lo esencial.

Ni que decir tiene, por último, que los cuatro criterios examinados para juzgar la constitucionalidad de las intervenciones, al estar muchas veces teñidos de valoraciones políticas (piénsese, por ejemplo, en la identificación de los límites de los derechos en la CDF, o en la puesta en práctica de los juicios de necesidad y ponderación), deben ser utilizados con cautela, especialmente cuando lo que se está cuestionando es la actuación del legislador comunitario por el TJUE; de otro modo, podría ponerse en riesgo el principio democrático, que también preside la construcción institucional de la Unión (nuevos arts. 2 y 10.1 TUE, entre otros).

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Por otra parte, los aludidos criterios, como los métodos de interpretación de las normas en general, operan en la argumentación jurídica de modo acumulativo; de esta forma, si una intervención tiene un débil fundamento en la CDF o en los Tratados, parece afectar al contenido esencial del derecho y resulta discutiblemente ajustada a los tres elementos del principio de proporcionalidad, podemos esperar con más seguridad su declaración de inconstitucional que si únicamente la intervención hubiera afectado al principio de ponderación.

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[1] . Aun cuando hubiera llegado a aprobarse una llamada Constitución europea, esta no sería una auténtica Constitución, a menos que otorgáramos a este término un sentido distinto al comúnmente utilizado hasta ahora: pese a ser una norma jurídica con un contenido político similar al propio de las Constituciones carecería de dos elementos esenciales de las mismas: la aprobación popular y, sobre todo, la supremacía incondicionada.

[2] . Esta versión, publicada en el DOCE de 14 de diciembre de 2007 y reproducida en el BOE de 31 de julio de 2008, es la misma que la contenida en el frustrado Tratado constitucional (distinta a su vez al texto de 2000), cambiando únicamente las referencias «a la Constitución» por las referencias «a los Tratados».

[3] . Por ejemplo, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Trama, Madrid, 2005, p. 27 y ss. Excúsenos el lector de incluir aquí, por razones de espacio, referencias a la (todavía escasa) Teoría española de los derechos fundamentales, cuyas aportaciones esenciales pueden sin embargo encontrarse en el anexo de la obra recién citada, al que remitimos in totum.

[4] . Bien es cierto que, por parte sobre todo de los constitucionalistas estudiosos del Derecho comunitario (que son ya legión), van apareciendo propuestas de redefinición de lo constitucional, que minimizan la centralidad de la supremacía (la aprobación popular parece que interesa menos, pero para nosotros es irrenunciable), noción esta construida pensando en un único ordenamiento y no en la situación actual de pluralidad de ordenamientos. Entre la amplia bibliografía, últimamente, por todos, Möllers, C., «Pouvoir Constituant – Constitution – Constitutionalisation», en Von Bog- dandy, A. y Bast, J. (eds.), Principles of European Constitutional Law, Hart, Oxford, 2007, pp. 183 y ss.

[5] . Quede ahora fuera, por razones de espacio, el tema de las garantías, de menor interés para la dogmática. Señalemos, sin embargo, que la doctrina siempre mostró su insatisfacción por la no previsión en el Derecho procesal comunitario de mecanismos especiales de protección de los DFC y por el mantenimiento de la línea restrictiva de la legitimación de los ciudadanos para acceder al TJCE. Vid. también las notas 37 a 40.

[6] . Lamentando el escaso desarrollo de una dogmática de los derechos fundamentales de Derecho comunitario y abogando por su necesidad, últimamente, Kühling, J., «Fundamental Rights», en Von Bogdandy, A. y Bast, J. (eds.), op. cit., pp. 515 y ss.

[7] . Doble cláusula común en el Derecho constitucional comparado; por ejemplo, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pp. 35-36. La CDF se mueve en la línea de las tendencias más recientes, favorables a la evolución del catálogo de los derechos; así, por ejemplo, Díaz Crego, M., «Los derechos fundamentales en la Unión Europea: de la Carta a la Constitución», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 74, 2005, p. 164.

[8] . Al menos desde Stauder (29/69, de 12 de noviembre de 1969): «Los derechos fundamentales de la persona están comprendidos dentro de los principios generales de Derecho comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia».

[9] . Así, refiriéndose a la anterior redacción, Brand, M., «Towards the Definitive Status of the Charter of Fundamental Rights of the European Union: Political Document or Legally Binding Text», German Law Journal, n.º 4, 2003, pp. 400-401.

[10] . De cualquier modo, tanto en este caso como en el anterior, seguramente haya que dar la razón a Maduro cuando afirma que los derechos que penetren por esta doble vía exigen al intérprete una cierta carga argumentativa, innecesaria para los derechos expresamente reconocidos; vid. Maduro, M. P., «The Double Constitutional Life of the European Charter of Fundamental Rights», en Hervey, T. y Kenner, J. (eds.), Economic and Social Rights under the European Charter of Fundamental Rights – A Legal Perspective, Hart, Oxford, 2002, p. 281.

[11] . Pese a ello, por su fundamento y contenido, se asemeja más a un principio que a un derecho, tal y como sucede en la mayor parte de los ordenamientos constitucionales nacionales. Vid., al respecto, Serna, P., «La dignidad humana en la Constitución Europea», en Álvarez Conde, E. y Garrido Mayol, V. (dirs.), Comentarios a la Constitución Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 194 y ss., o Mathieu, B., «Article II-61», en Burgorgue-Larsen, L., Levade, A. y Picod, F. (dirs.), Traité établissant une Constitution pour l’Europe, t. 2, Bruylant, Bruselas, 2005, p. 41.

[12] . Para ello resulta especialmente útil acudir a la concreción de la dignidad en los ordenamientos que la configuran como un derecho específico, tal y como sucede sobre todo en Alemania. Por todos, Enders, C., Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, Verlag J.C.B. Mohr, Leipzig, 1997, esp. pp. 101 y ss.

[13] . También las Explicaciones del Praesidium manifiestan esta preocupación: los principios «no dan lugar a derechos inmediatos de acciones positivas de las instituciones de la Unión o de las autoridades de los Estados miembros, lo que es coherente tanto con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia [...] como con el planteamiento de los sistemas constitucionales de los Estados miembros respecto de los principios, en particular en el ámbito del Derecho social».

[14] . De hecho, las Explicaciones del Praesidium no han convencido a los partidarios de la naturaleza iusfundamental de los derechos sociales, que siguen insistiendo en la necesidad de reconocer, al menos, un mínimo contenido prestacional exigible (por ejemplo, Burgorgue-Larsen, L., «Article II-112», en Burgorgue-Larsen, L., Levade, A. y Picod, F. (dirs.), op. cit., pp. 683 y ss.): la polémica general sobre este punto permanece por tanto abierta tras el Tratado de Lisboa.

[15] . Apuntadas ambas, sin una opción clara en favor de ninguna de ellas, en Rodríguez Ruiz, B., «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: acordes y desacuerdos», en Gómez Corona, E., Gutiérrez Vega, P. y Leñero Bohórquez, R. (coords.), Una Constitución para la ciudadanía en Europa, Aranzadi, Pamplona, 2004, p. 191.

[16] . En efecto, nada hay en la estructura de los derechos sociales o de prestación que impida considerarlos auténticos derechos. Vid. Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pp. 58 y ss.

[17] . Los preceptos que recogen derechos son los que mencionan literalmente el término derecho (o su equivalente libertad), y aquellos en los que este término puede deducirse con facilidad del sentido del texto.

[18] . En la CDF sólo encontramos un precepto que no incluye ni un derecho (autónomo) ni una política activa de los poderes públicos: el artículo 8.3.

[19] . La doctrina española se ha apresurado a establecer equivalencias, sin advertir que entre ambos preceptos existe una diferencia esencial: desde la lectura «canónica» del artículo 53.3 (para una interpretación alternativa, Escobar Roca, G., La ordenación constitucional del medio ambiente, Dykinson, Madrid, 1995, pp. 71-76), los principios del Capítulo III del Título I CE exigen una ley previa de desarrollo; por el contrario, para la exigibilidad de los principios de la CDF basta un acto legislativo o ejecutivo que afecte al derecho en cuestión.

[20] . En realidad, el texto dice «alegables», y la traducción es correcta (compárese, si no, con otras versiones lingüísticas: judicially cognisable, leur invocation n’est admise, essere invocate, herangezogen werden), pero lo que el texto quiere decir es «exigibles»: todo puede ser alegable ante los tribunales.

[21] . Por ejemplo, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., p. 29.

[22] . Así, Cruz Villalón, P., La Constitución inédita, Trotta, Madrid, 2004, p. 125.

[23] . Resultaría contradictorio admitir un DFC cuyo contenido pudiera variar de un país a otro. La situación no es muy distinta a la producida cuando el TEDH toma en consideración el «margen de apreciación» de los Estados a la hora de determinar el contenido de un derecho.

[24] . En este sentido, García Manrique, R., «Los derechos de la Carta Europea de Derechos», Derechos y Libertades, n.º 11, 2002, pp. 381-382.

[25] . Para una panorámica de la communis opinio al respecto, nuevamente, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pp. 67 y ss.

[26] . El artículo 3 CDF ofrece pautas novedosas en el Derecho constitucional comparado.

[27] . Artículos 22 a 26 CDF, si bien no siempre con la forma de derecho fundamental.

[28] . Reconocidos expresamente, estos derechos, en algunos preceptos (por ejemplo, arts. 42 a 44), lo que no impide que puedan admitirse también en otros.

[29] . Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pp. 67-68 y 71-72.

[30] . En muestra de la extensión del principio de universalidad, compárense, por ejemplo, los artículos 14 CE y 20 CDF, 35.1 CE y 29 CDF o 47 CE y 24.3 CDF. Algún autor (por ejemplo, Arnull, A., «From Charter to Constitution and Beyond», Public Law, 2003, pp. 778-779) ha criticado que figuren en el catálogo derechos de titularidad no universal, pero esto es algo común en el Derecho constitucional comparado (e incluso, en cierta medida, en el propio Derecho internacional) y que no debería sorprender.

[31] . Parece claro que no resulta posible atribuir la titularidad de los DFC sólo a los nacionales. Para más detalles, Elvira Perales, A., «La ciudadanía europea. El principio de no discriminación por razón de la nacionalidad», en Álvarez Conde, E. y Garrido Mayol, V. (dirs.), Comentarios a la Constitución Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 105 y ss.

[32] . Más adecuado hubiera sido utilizar una expresión más fuerte, como «vinculan», utilizada, por ejemplo, por los arts. 1.3 LFB y 53.1 CE.

[33] . Para una valoración sintética de toda esta evolución, Escobar Roca, G., «La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: análisis y comentarios», en Chamorro Mora, R. y Molina del Pozo, C. F. (coords.), Derecho Comunitario Comparado, Imprimatur, Managua, 2003, pp. 279 y ss. Para un análisis más amplio, vid., por todos, Pi i Llorens, M., Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Ariel, Barcelona, 1999.

[34] . La legitimación pasiva del recurso de anulación no ha resultado especialmente problemática. Entre la escasa jurisprudencia, vid. la STJCE de 23 de abril de 1986 (294/83).

[35] . Últimamente, por ejemplo, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pp. 53 y ss.

[36] . García Pelayo, M., «Estado», en Diccionario del sistema político español, Akal, Barcelona, 1984, p. 251.

[37] . Por ejemplo, Von Bogdandy, A., «Constitutional Principles», en Von Bogdandy, A. y Bast, J. (eds.), op. cit., p. 17. Aunque, como hemos dicho, esta cuestión no será abordada aquí, no deja de resultarnos una débil plasmación del principio del Estado de Derecho la inexistencia en los Tratados de un procedimiento específico de tutela judicial de los DFC.

[38] . Procedimiento propuesto reiteradamente ya por la doctrina. En España, por ejemplo, Alonso García, R., «Las cláusulas horizontales de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», en García de Enterría, E. y Alonso García, R. (dirs.), La encrucijada constitucional de la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002, p. 170.

[39] . Desde luego, prácticamente todos los procedimientos ante el TJCE son válidos para proteger los derechos fundamentales. La escasa utilización hasta ahora del recurso por omisión debería subvertirse en un futuro próximo, dado el amplio reconocimiento de derechos de prestación, que por su naturaleza exigen actuaciones positivas de la Unión.

[40] . Vid., por ejemplo, Alonso García, R., op. cit., pp. 168-170. Destacando las nuevas posibilidades de acceso abiertas por el Tratado constitucional, Díaz Crego, M., op. cit., pp. 168 y ss.

[41] . Esta ausencia de vinculación general del Estado a los DFC es un argumento más para afirmar que, estrictamente, los Tratados comunitarios no tienen valor constitucional, al menos desde el concepto predominante (tradicional, si se quiere) de Constitución.

[42] . La jurisprudencia es muy abundante. En síntesis, están legitimados pasivamente en este recur- so de incumplimiento todos los órganos del Estado, con independencia del poder al que pertenezcan (legislativo, ejecutivo o judicial) y del tipo (territorial o institucional) y grado de autonomía que ostenten. De otro lado, para saber si una empresa es pública y, por tanto, objeto de control, se analizan, entre otros elementos, el nombramiento de los órganos directivos, la participación estatal en el capital o la posibilidad del Estado de definir los objetivos de la empresa.

[43] . Por ejemplo, SSTJCE de 13 de julio de 1989 (5/88), 24 de marzo de 1994 (2/92), 13 de abril de 2000 (292/97) y 12 de diciembre de 2002 (C-442/00).

[44] . Por ejemplo, SSTJCE de 28 de octubre de 1975 (36/75), 18 de junio de 1991 (C-260/89), 25 de noviembre de 1986 (201 y 202/85), 26 de junio de 1997 (C-368/95) y 11 de julio de 2002 (C-60/00).

[45] . Por ejemplo, SSTJCE de 11 de julio de 1985 (60 y 61/84) y 30 de septiembre de 1987 (12/86).

[46] . Tesis de, por ejemplo, De Búrca, G., expuesta y criticada por Biglino Campos, P., «Derechos fundamentales y competencias de la Unión: el argumento de Hamilton», Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 14, 2003, pp. 54 y ss.

[47] . En esta línea, vid. la STJCE Carpenter, de 11 de julio de 2002 (C-60/00).

[48] . Abunda en este argumento Alonso García, R., op. cit., pp. 156-158.

[49] . Así, Rodríguez, A., Integración europea y derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2001, pp. 264-268, con apoyo en Weiler.

[50] . Esta circunstancia puede dar lugar a inevitables disparidades entre la interpretación del TJUE y de los tribunales nacionales, que sólo parcialmente pueden ser resueltas por la jurisprudencia del primero. De ahí la fórmula del art. 53, que se analizará después.

[51] . SSTC 28/1991 y 64/1991, oportunamente criticadas por la doctrina: por ejemplo, Pérez Tremps, P., Constitución Española y Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1994, pp. 163 y ss., o López Castillo, A., Constitución e integración, CEC, Madrid, 1996, pp. 491 y ss.

[52] . Al menos desde Simmenthal (STJCE de 9 de marzo de 1978, 106/77), es doctrina admitida que «el Juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional». Como recuerda la doctrina, con cita precisamente de Simmenthal y en relación con el tema que abordamos, se introduce así «una cierta dosis de justicia constitucional difusa en todos los Estados miembros» (Díez- Picazo, L. M., Constitucionalismo de la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002, p. 37).

[53] . La interpretación jurisprudencial del bloque normativo aludido por el art. 10.2 CE ha sido extensiva. Vid., para más detalles, Sáiz Arnáiz, A., La apertura constitucional al Derecho internacional y europeo de los derechos humanos, CGPJ, Madrid, 1999, pp. 91 y ss.

[54] . SSTC 290/2000, 292/2000, 53/2002, 138/2005, 273/2005, 17/2006 y 41/2006. Vid. asimismo Arzoz Santisteban, X., «La relevancia del Derecho de la Unión Europea para la interpretación de los derechos fundamentales constitucionales», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 74, 2005, pp. 63 y ss., y Díaz Crego, M., op. cit., pp. 149 y ss.

[55] . Vid., por ejemplo, las directivas en materia laboral, buena parte de las cuales desarrollan derechos de los trabajadores contenidos ahora en la CDF.

[56] . En materia penal y sancionadora, sin mucha posibilidad de aplicación efectiva, mientras no se produzca su incorporación al Derecho de los Estados.

[57] . Así, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., p. 79.

[58] . Ibídem, pp. 85 y ss.

[59] . Ibídem, esp. pp. 87 y ss.

[60] . Para la distinción entre normas de reconocimiento de derechos, normas sobre derechos y normas que inciden sobre derechos, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pp. 78 y ss.

[61] . Entre otros motivos, porque el contenido de los derechos fundamentales ha de permanecer, en esencia, sustancialmente abierto. Vid. Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pp. 31 y ss.

[62] . Al menos, desde la STJCE de 28 de octubre de 1975 (36/75).

[63] . STJCE de 13 de julio de 1989 (5/88).

[64] . Como ejemplos de divergencia suelen citarse la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas y el derecho a no autoincriminarse en el campo del Derecho de la competencia. No obstante, no todos los autores sostienen que en estos casos se haya producido una divergencia real; vid. Alonso García, R., op. cit., p. 159, con abundante bibliografía. De cualquier modo, debe destacarse que estos ejemplos de divergencia parecen cada vez menos frecuentes, ya que la más reciente jurisprudencia del TJCE tiende a interpretar los DFC tal y como los interpreta el TEDH. Desdramatizando ya la divergencia, Rodríguez Iglesias, G. C. y Valle, A., «El derecho comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales nacionales», Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 1, 1997, p. 346.

[65] . Por todos, Jimena Quesada, L., Sistema europeo de derechos fundamentales, Colex, Madrid, 2006.

[66] . Nótese la diferencia con el art. 53.

[67] . El problema es, evidentemente, general, y deriva, en esencia, de la consideración como norma general de textos cuyo origen es la solución de casos concretos.

[68] . STEDH Matthews, de 18 de febrero de 1999. Vid., sobre este punto, Alonso García, R., op. cit., pp. 161 y ss.

[69] . En este sentido, Conforti, B., «La Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e la Convenzione Europea dei Diritti Umani», en Rossi, L. S., (ed.), Carta dei Diritti Fondamentali e Costituzione dell’Unione Europea, Giuffrè, Milán, 2002, p. 17.

[70] . Por ello, no creemos necesario instaurar mecanismos de coordinación o consulta previa entre Tribunales, tal y como propuso el propio Consejo de Europa en su aportación de 19 de septiembre de 2000 al debate sobre la elaboración de la primera CDF (4475/00, contr. 326).

[71] . Por todos, Pi Llorens, M., op. cit., pp. 69 y ss. Subraya esta autora la gran libertad del TJCE a la hora de utilizar las tradiciones constitucionales comunes como fuente de derechos; libertad que, como veremos, debería ahora limitarse.

[72] . La interpretación histórica de los derechos es hoy un método raramente utilizado por la dogmática; en todo caso, nunca como único método de interpretación.

[73] . Vid. Pi Llorens, M., op. cit., pp. 71-72.

[74] . Este es el planteamiento implícito en la STJCE Omega, de 14 de octubre de 2004 (C-36/02). No podemos coincidir con quienes parecen negar toda communis opinio europea en materia de derechos fundamentales (por ejemplo, Díez-Picazo, L. M., «¿Una Constitución sin declaración de derechos?», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 32, 1991, p. 151, donde se afirma que «lo único que tienen en común los Estados miembros es una concepción política de los derechos fundamentales» –subrayado del autor–, concluyéndose en la carencia de «cauces y directrices efectivos externos al propio Tribunal»; vid. asimismo Rodríguez, A., op. cit., pp. 315-316). Puntos en común hay, a nuestro juicio, muchos, como pone de manifiesto la lectura de buena parte de las monografías sobre derechos fundamentales editadas los últimos años en nuestro país. Por lo mismo, tampoco coincidimos con el riesgo de fragmentación anunciado, por ejemplo, por De Búrca, G., «The Language of Rights and European Integration», en Shaw, J. y More, G. (eds.), New Legal Dynamics of EU, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 46.

[75] . Así, la objeción de conciencia (art. 10.2), el derecho a la educación (art. 14) y el derecho a la proporcionalidad de las penas (art. 49).

[76] . El método comparado de interpretación, cada vez más frecuente en la dogmática constitucional europea (en castellano, vid., por ejemplo, la contribución de Häberle, P., en López Pina, A. (ed.), La garantía constitucional de los derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 1991, pp. 271-273) y, no desconocido del todo por el TJCE (por ejemplo, Koopmans, T., «The Birth of European Law and the CrossRoads of Legal Traditions», American Journal of Comparative Law, n.º 39, 1991, p. 505), se encuentra claramente potenciado en la CDF (así, Díaz Crego M., op. cit., pp. 164-166).

[77] . Esto implica una considerable carga de trabajo para los tribunales, especialmente si han de tenerse en cuenta tantas tradiciones constitucionales como Estados miembros. El TJCE y algún Tribunal Constitucional cuentan con un cuerpo de letrados destinado, total o parcialmente, a este cometido.

[78] . Como destaca Gautron, el recurso al CEDH releva al TJCE de adentrarse en la incierta búsqueda de tradiciones constitucionales comunes, en Gautron, J. C., «Common Fundamental Rights in the Case-Law of the Court of Justice of the European Communities», en The constitutional heritage of Europe. Proceedings of the UNIDem Seminar, Consejo de Europa, Estrasburgo, 1997, pp. 160-161.

[79] . Detectamos aquí un cierto solipsismo del TJCE, más grave cuando es la conducta de un Estado lo que está en juego. Las justificaciones hasta ahora aducidas por la doctrina para evitar la cita del Derecho constitucional comparado, como el riesgo de caer en el diletantismo y las dificultades de construir un lenguaje común, no son hoy defendibles: lo primero se solventa con una adecuada plantilla de letrados de apoyo y lo segundo resulta superable sin demasiado esfuerzo. Entre los autores favorables, con distintos argumentos, a una mayor penetración del Derecho constitucional comparado en la jurisprudencia del TJCE pueden citarse Weiler, J., «Human Rights, Constitutionalism and Integration: Iconography and Fetichism», International Law Forum du droit international, n.º 3, 2001, p. 233; Brand, M., op. cit., p. 400, o Maduro, M. P., op. cit., p. 296.

[80] . Señala con razón Díaz Crego (en op. cit., p. 163) que el artículo 53 «contradice los principios sobre los que el Derecho comunitario ha construido tradicionalmente sus relaciones con los ordenamientos nacionales». Posición esta, por cierto, bastante común en la doctrina foránea: por todos, Curtin, D. y Dekker, I., «The Constitutional Structure of the European Union: Some Reflections on Vertical Unity-in-Diversity», en Beaumont, P. R., Lyons, C. y Walker, N. (eds.), Convergence and Divergence in European Public Law, Hart, Oxford, 2002, p. 76.

[81] . En la doctrina española, una propuesta de interpretación de esta expresión, dirigida a dotar de contenido jurídico al precepto, en la línea que defendemos, puede verse en Alonso García, R., op. cit., p. 172, nota 94.

[82] . En realidad no se da aquí el presupuesto típico de aplicación del principio de jerarquía, la contradicción entre normas (así, De Otto, I., Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1984, p. 91); como veremos, no resulta contradictorio, necesariamente, que dos normas incluyan distintos estándares de protección de un mismo derecho.

[83] . Sobre esta categoría, vid., por ejemplo, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., esp. pp. 84-85.

[84] . Tal y como advierte, entre otros, Higgins, R. («The ICJ, the ECJ and the integrity of international law», International and Comparative Law Quarterly, n.º 52, 2003, pp. 1 y ss.), no será fácil aplicar estas fuentes a un contexto en principio ajeno al Derecho internacional.

[85] . Está por ver si el TJCE seguirá aplicando su doctrina anterior conforme a la cual las normas convencionales no pueden ser invocadas contra normas comunitarias: por ejemplo, SSTJCE de 9 de octubre de 2001 (C-377/98), 12 de marzo de 2002 (C-27/00), 10 de diciembre de 2002 (C-491/01) o 9 de enero de 2003 (C-76/00).

[86] . Vid. la nota 80. No faltan sin embargo autores que, minusvalorando la interpretación literal, niegan esta quiebra (por ejemplo, Liisberg, J., «Does the EU Charter of Fundamental Rights Threaten the Supremacy of Community Law? Article 53 of the Charter: a fountain of law or just an inkblot?», Jean Monnet Working Paper, n.º 4, 2001, pp. 39 y ss.): una forma sutil de negar la evidencia, a nuestro juicio.

[87] . No es este el momento de abordar el tema de las dificultades de aplicación de la fórmula, bien conocidas por la doctrina. Vid. al respecto, por todos, Pi Llorens, M., op. cit., pp. 73 y ss.

[88] . Quede fuera el supuesto de la cuestión prejudicial, que plantea una problemática algo diferente.

[89] . Vid., como caso paradigmático, la STJCE de 4 de octubre de 1991 (150/90), en la cual no llega a apreciarse incompatibilidad entre el derecho a la vida de la Constitución irlandesa y la libre prestación de servicios del TCE, con el argumento de que no se vio afectada, en realidad, dicha libertad.

[90] . La antinomia no implica que dos normas tienen un significado diferente sino contradictorio (vid., al respecto, Bobbio, N., Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, 1991, pp. 196 y ss.). Por ejemplo, no resultaría incompatible, en principio, que una norma incluyera, como contenido del derecho a la seguridad social, las prestaciones A y B y que otra norma añadiera a dicho contenido la prestación C. Sin embargo, resultaría incompatible derivar del derecho a la vida, en una norma la prohibición del aborto y en otra su permisión.

[91] . Vid., como caso paradigmático, la STJCE de 28 de octubre de 1999 (187/98), que ofrece una interpretación diferente a la realizada en Grecia del derecho fundamental a la no discriminación en razón de sexo, sin apreciar sin embargo contradicción entre la Constitución griega y el TCE.

[92] . Vid., como caso paradigmático, la STJCE de 11 de enero de 2000 (285/98), sobre el servicio militar de las mujeres en Alemania.

[93] . En relación con un ámbito cercano al nuestro, por ejemplo, Orakhelashvili, A., «Restrictive Interpretation of Human Rights Treaties in the Recent Jurisprudence of the European Court of Human Rights», European Journal of International Law, vol. 14/3, 2003, p. 537.

[94] . En este sentido, entre otros muchos, Burgorgue-Larsen, L., «Article II-112», op. cit., pp. 681- 683.

[95] . «En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática». La comparación entre este precepto y el art. 52.1 CDF ejemplifica bastante bien la evolución (en términos de progresiva depuración de las categorías) de la dogmática en esta materia.

[96] . Con la excepción del art. 18 de la Constitución portuguesa, que contiene una regulación bastante completa, los textos constitucionales únicamente prevén, a lo sumo, parte de la regulación de los límites. Por ejemplo, en Alemania, donde esta construcción se encuentra dogmáticamente muy desarrollada, el art. 19 LFB sólo incluye la reserva de ley y el contenido esencial, y en similares tér- minos se expresa el art. 53.1 CE. En contraste, la mayor parte de los textos constitucionales prevén la suspensión de derechos, algo no previsto en la CDF.

[97] . Las Explicaciones del Praesidium citan, por todas, la STJCE de 13 de abril de 2000 (C-292/97). A esta referencia podrían añadirse, entre otras, las SSTJCE de 12 de julio de 1989 (265/87), 8 de abril de 1992 (62/90) o 30 de julio de 1996 (C-84/95).

[98] . De interés, Pace, A., «¿Para qué sirve la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea? Notas preliminares», Teoría y Realidad Constitucional, n.º 7, 2001, p. 184. La doctrina se ha apresurado a criticar la discrecionalidad judicial que se abre con esta regulación de los límites; por ejemplo, Beaumont, P. R., «Human Rights: Some Recent Developments and their Impact on Convergence and Divergence of Law in Europe», en Beaumont, P. R., Lyons, C. y Walker, N. (eds.), op. cit., pp. 154-155, o Weber, A., «La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 64, 2002, p. 91.

[99] Para los conceptos generales que siguen, vid., más ampliamente, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, op. cit., pp. 105 y ss.

[100] . Quede para otra ocasión el problema de la traslación del concepto de intervención a los derechos de prestación.

[101] . Sigue una cierta reconstrucción personal (teniendo en cuenta la communis opinio del Derecho constitucional comparado) de los límites, pues seguramente haya de dar la razón a Peers cuando sostiene que la CDF no es un modelo de claridad: Peers, S., «Taking Rights Away? Limitations and Derogations», en Peers, S. y Ward, A. (eds.), The European Union Charter of Fundamental Rights, Hart, Oxford, 2004, pp. 141 y ss. En la línea de nuestra aportación, últimamente, por todos, Kühling, J., «Fundamental Rights», op. cit., pp. 532 y ss., y la doctrina y jurisprudencia allí citadas.

[102] . Quede fuera el tratamiento del abuso de derecho (art. 54 CDF), institución concebida más como una regla de determinación del contenido de los derechos que como un límite de los mismos.

[103] . En sentido diferente, De Domingo Pérez, T. y Martínez-Pujalte, A. L., «La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitución europea», en Álvarez Conde, E. y Garrido Mayol, V. (dirs.), Comentarios a la Constitución Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 1577 y ss., si bien partiendo de una concepción sobre el contenido mismo de los derechos fundamentales distinta a la que aquí hemos adoptado.

[104] . En realidad, en algunos derechos, contenido y contenido esencial coinciden, es decir, en ningún caso pueden ser objeto de intervenciones. Este podría ser el caso de los derechos de dignidad (art. 1) y de prohibición de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 4); este último, significativamente, carece de límites específicos en el CEDH (art. 3), rompiendo la sistemática habitual de este texto.

[105] . Sobre algunas razones, Pace, A., op. cit., p. 184. Desde antiguo el TJCE ha hecho mención, más bien tangencial e indirecta, a esta cláusula, sin pronunciarse con claridad a favor de una u otra concepción de la misma: vid., por ejemplo, entre las más recientes, las SSTJCE de 21 de febrero de 1991 (C-143/88 y C-92/89), 5 de octubre de 1994 (C-280/93), 17 de octubre de 1995 (C-44/94), 28 de abril de 1998 (C-200/96) o 13 de abril de 2000 (C-292/97). La tendencia más clara viene a conectar contenido esencial con protección eficaz del derecho: por ejemplo, SSTJCE de 14 de diciembre de 1995 (C-312/93), 15 de septiembre de 1998 (c-231/96) y 28 de noviembre de 2000 (C-88/99).

[106] . Con la excepción del art. 17 (derecho de propiedad), que alude a una intervención (la expropiación) y al límite que puede justificarla (la utilidad pública) y, en cierto modo, del art. 8.2.

[107] . De hecho, las Explicaciones del Praesidium incluyen tres ejemplos en esta dirección, el primero de límite indirecto y los dos siguientes de límites directos: los arts. 2, 30 y 39.3 TCE. Hay que advertir, en todo caso, que la justificación constitucional de las intervenciones mediante objetivos (límites indirectos, según la construcción dogmática del Derecho constitucional nacional) habrá de ser especialmente cuidadosa, pues de otro modo se corre el riesgo de reducir a la nada la fuerza normativa de los derechos; sobre todo, deberá evitarse en lo posible el recurso tanto a aquellas normas cuya finalidad está claramente alejada de lo que podríamos denominar el sistema de los derechos como, en general, a las normas de principio, cuya característica indeterminación no permite obtener resultados fiables en la resolución de este tipo de problemas.

[108] . Los candidatos más idóneos van a ser sin duda las libertades comunitarias. El riesgo de una minusvaloración de la CDF por esta vía aparece de momento conjurado en la STJCE Omega, de 14 de octubre de 2004 (C-36/02).

[109] . Dejando de lado las remisiones a las leyes nacionales, que tienen otro sentido, pueden citarse los artículos 3.2 a), 8.2, 16, 17.1, 27, 28, 30 o 34.

[110] . Téngase en cuenta, por ejemplo, que en España la plena incorporación del principio es relativamente reciente (mediados de los noventa).

[111] . Vid., por ejemplo, Galetta, D. U., «El principio de proporcionalidad en el Derecho comunitario», Cuadernos de Derecho Público, n.º 5, 1998, esp. pp. 83-97.

[112] . Por ejemplo, entre las más recientes, SSTJCE de 17 de octubre de 1995 (C-44/94), 15 de febrero de 1996 (C-63/93), 29 de febrero de 1996 (C-296 y 307/93), 30 de julio de 1996 (C-84/95), 15 de abril de 1997 (C-22/94), 5 de mayo de 1998 (C-157/96), 17 de diciembre de 1998 (C-186/96), 29 de abril de 1999 (C-293/97), 26 de octubre de 1999 (C-273/97), 11 de enero de 2000 (C-285/98) o 6 de diciembre de 2001 (C-353/99).