Elementos subjetivos del tipo
| Autor | Gilberto Santa Rita Tamés |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho (Cum Laude) por la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 449-480 |
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Los elementos subjetivos del injusto son producto de la evolución dogmática del sistema causalita neoclásico valorativo y teleológico del Derecho penal. Son una categoría dogmática que debe ser examinada a la luz de la antijuridicidad del delito. En ese contexto, la conducta desplegada por el sujeto sólo puede ser jurídica o antijurídica sin que exista la posibilidad de una zona conductual intermedia1528.
Los elementos subjetivos del injusto emergen a principios del siglo XX siendo atribuidos a Fischer y posteriormente a Hegler, demostrando que la división del delito entre objetivo y subjetivo no es correcta, sino que también existen elementos objetivos dentro de la culpabilidad y elementos subjetivos que pertenecen al injusto1529. Tales elementos son singulares elementos anímicos del autor, que van más allá del dolo. Mezger afirma que una misma conducta exteriorizada puede ser jurídica una vez y antijurídica otra, de acuerdo con la motivación subjetiva, conforme al sentido que el autor le otorgue1530.
En el caso particular del artículo 573, el legislador exige una exteriorización subjetiva de las actividades criminales consistente en la finalidad típica de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública. Estas son las dos modalidades a través de las que, la organización o grupo terrorista otorga
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un sentido a su conformación de manera más clara y por ello son objeto particular del presente estudio.
El artículo 571 del CP, dispone: «A los efectos de este Código, se considerarán organizaciones o grupos terroristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las características respectivamente establecidas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 bis y en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 ter, tengan por finalidad o por objeto la comisión de alguno de los delitos tipificados en la sección siguiente».
La descripción penal exige de manera expresa para la concreción del tipo la concurrencia en el autor de una finalidad subjetiva de índole intencional. Dichas expresiones se encuentran contenidas en el artículo 573. La doctrina de mayor arraigo ha elaborado una serie de categorías que sólo mencionaremos superficialmente. En este sentido se exploran, los delitos mutilados de dos actos, delitos de tendencia, y los delitos de expresión1531. Los elementos subjetivos del injusto, debido a su propia naturaleza, pueden resultar problemáticos en materia probatoria1532, pero ello no implica que haya que restarles importancia como una de las aportaciones dogmáticas de mayor relevancia durante en desarrollo de la ciencia penal del siglo XX en la configuración del tipo de injusto y en la delimitación de tales elementos respecto del dolo del autor.
Los elementos subjetivos del injusto son, conforme a Mir Puig, «todos aquellos requisitos de carácter subjetivo distintos al dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización»1533.
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En realidad, se trata de elementos subjetivos, psicológicos o personales que delimitan la tipicidad de la acción y fundamentan la antijuricidad de la misma, pero no aquellos que afectan directa y exclusivamente al reproche de culpabilidad.
Dentro de las diversas categorizaciones que se han elaborado en el estudio de los elementos subjetivos del tipo de injusto, el presente trabajo quedará suscrito a la clasificación empleada por Polaino Navarrete1534, que sigue la estructuración tradicional alemana, completándola y aplicándola a la regulación positiva española. Dentro de la clasificación general de los delitos de intención, de tendencia y de especiales formas de manifestación, junto a los delitos de tentativa y de actos preparatorios punibles, adscribe el presente supuesto al ámbito específico de los delitos de intención el pre en relación a la específica categoría de los delitos de intención, que se caracterizan por la exigencia, sobre el dolo del autor que abarca los elementos objetivos del tipo, de una singular intención finalista que trasciende más allá del ámbito propio del dolo (la intención comienza allí donde termina el dolo del autor)1535.
Dentro de los delitos de intención, existen dos hipótesis integrantes de los mismos: los llamados delitos intencionales mutilados de dos actos y los delitos intencionales de resultado cortado. Es importante exponer muy brevemente en qué consisten cada uno de ellos y vincularlos con el estudio concreto del tipo de conformación organizacional terrorista.
El debate sobre las mencionadas clasificaciones no es pacífico. Todo aquello que implica subjetividad ha resultado conflictivo para el Derecho penal a lo largo de su desarrollo científico. Los delitos mutilados de dos actos y los de resultado cortado forman parte de los delitos de intención. Estos últimos pueden ser definidos, sin ánimo exhaustivo, como aquellos tipos que trascienden más allá del dolo exigido en el propio tipo penal y que constituye la singular intención típica subjetiva1536. Son delitos que llevan un impulso psicológico que sobrepasa las exigencias en el nivel objetivo, cuyas dos especies son los delitos imperfectos de dos actos y los de resultado cortado1537.
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Como señala Polaino Navarrete, la diferencia entre ambas categorías, mutilados de dos actos / resultado cortado, es realmente sutil y no es fácil de determinar en la descripción normativa del tipo1538. No obstante, para efectos de esta investigación, nos limitaremos a establecer una definición de cada uno y posteriormente a hacer un análisis respecto de su aplicación, como categoría dogmática, al delito de conformación de organización o grupo criminal.
En el caso de los delitos mutilados de dos actos, la existencia de la intención finalista que va más allá del dolo significa que el sujeto realiza el tipo objetivo con la intención de alcanzar una finalidad ulterior consistente en una nueva conducta del autor que deberá de llevar a cabo el propio sujeto1539, con independencia de que consiga o no realizar dicho nuevo comportamiento. Dicha conducta ulterior es el fin al que busca arribar el propio agente1540. El ánimo finalista del sujeto activo en la que consiste la concreta intención exigida en el tipo es relevante debido a la orientación finalista en este sentido el sujeto imprime. En consecuencia, no es necesario que el sujeto llegue a cumplir con la finalidad propuesta, sino que basta se constate la presencia del elemento intencional, de tal suerte que no quepa duda sobre el objetivo anímico del sujeto. La denominación «mutilado de dos actos» es reflejo de la voluntad del agente como un medio para una acción que se llevará a cabo posteriormente por parte del mismo sujeto: dos actos del propio sujeto, el primero de ellos efectivamente realizado, y el segundo sólo intencionalmente pretendido1541. Se genera cierta confusión aparente precisamente por el empleo del verbo «mutilar» que remite mentalmente a una escisión, separación o corte que tiene como resultado la división del delito en dos segmentos, y que se aclara con la exclusión del segundo acto, que sólo es finalmente pretendido pero que es excluido o separado por cuanto no ha ser efectivamente realizado por el autor (es más, si lo realizara, daría lugar a un concurso de delitos o, en su caso, de normas penales). En este caso ¿dos segmentos de una misma conducta? Nos encontramos en presencia de dos actos, el primero se lleva a cabo de manera efectiva y cumple la función de vehículo para el segundo, mientras que este último, que es el objetivo final, no requiere ser concretizado efectivamente1542. La categoría comparte semejanzas con el adelantamiento
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–analizado en el capítulo anterior– porque, como lo señala Politoff, el primer acto que se ejecuta orientado hacia el segundo ya es considerado como delito consumado1543, por cuanto constituye en sí el delito subjetivamente configurado.
La siguiente subcategoría de los delitos de intención es la de los delitos de resultado cortado. En éstos casos aparece un sujeto que despliega una conducta orientada hacia una finalidad en concreto, pero que no constituye una ulterior conducta del propio sujeto, sino de un objetivo finalista pretendido por el mismo a través del comportamiento típico básico del sujeto inspirado en la pretensión subjetiva de una intención finalista que trasciende del dolo y que no consiste en una nueva conducta del mismo sujeto1544. En este tipo de delitos la conducta inicial es el vínculo objetivo para la consecución de una finalidad ulterior ajena a la conducta del autor y cuya realización no constituye resultado delictivo sino singular elemento subjetivo del mismo1545. No se exige la producción del resultado (que por eso es cortado) ni la realización de nueva actuación por parte del agente1546, es decir, ninguna manifestación objetiva secundaria. Por ello se ponen ejemplos como el ánimo de lucro1547, donde el sujeto lleva a cabo su conducta con un ánimo dirigido hacia algo más, pero sin ser necesario que ese «algo más» sea materializado por el propio agente. También entran dentro de esta categoría aquellos tipos que exigen un ánimo de perjudicar, donde sólo se requiere dicho ánimo para sancionar el delito1548. De la misma manera son considerados dentro de esta categoría los delitos donde se exige un ánimo defraudatorio1549.
Polaino...
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