Elementos de las prohibiciones
| Autor | José Ignacio Cano |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil. Universidad Complutense |
1. Enumeración
Son elementos de las prohibiciones de disponer el negocio jurídico que las constituye, el derecho sobre el cual recaen limitando su facultad de disposición, el sujeto activo, que es quien con ocasión de transmitir un derecho real inmobiliario impone sobre éste la carga de la prohibición y también el interesado en su cumplimiento, el sujeto pasivo, o sea, el titular del derecho gravado, su plazo de vigencia, ya que no pueden ser perpetuas o indefinidas, su causa, que es la finalidad jurídica que se pretende conseguir particularmente en cada prohibición al evitar la enajenación, y finalmente el asiento registral de inscripción o anotación que las constituye.
2. El negocio jurídico constitutivo
Es un principio general el de que los derechos reales nacen libres de toda carga, si bien es cierto también que hoy en día cada vez más sufren limitaciones legales para conseguir que cumplan una función social (p. ej., art. 33 Const.). Entre éstas están las prohibiciones legales de enajenar, que no se consideran prohibiciones de disponer en sentido técnico, sino limitaciones legales (art. 26,1º LH) del derecho al que afectan.
Por ello, son estrictamente prohibiciones de disponer las convencionales, las judiciales y las administrativas. Las cuales no cumplen, como las limitaciones legales, una función social, sino, al revés, son un obstáculo al movimiento de la riqueza inmobiliaria en cuanto que crean situaciones amortizadoras, un freno al crédito territorial que se basa en la agilidad de las operaciones, una antítesis del derecho que padece la prohibición de naturaleza en principio esencialmente disponible.
Sin embargo, la inercia histórica de las instituciones amortizadoras, todavía no suficientemente erradicada de la legislación vigente, y en cierto modo también una transacción legal entre la tendencia a proscribir las prohibiciones de enajenar, de una parte, y, de otra, el respeto a la autonomía de la voluntad que las establece, ha llevado a una cierta permisibilidad de las limitaciones dispositivas. En efecto, la ley admite las prohibiciones de disponer ordenadas en capitulaciones matrimoniales y en negocios jurídicos gratuitos, sean entre vivos o a causa de muerte, y anula las puestas como tales en negocios jurídicos onerosos (arts. 26 y 27 LH). Las prohibiciones de los contratos onerosos no pueden ser inscritas, y, por lo tanto, no son tales prohibiciones, pero, como son obligaciones de no disponer, pueden perfectamente ser aseguradas como tales obligaciones con una garantía real inmobiliaria objeto de inscripción (art. 27 LH).
Bien se adivina que la razón de que la ley tolere las prohibiciones de los negocios gratuitos solamente puede ser que, siendo éstos liberalidades del donante o del testador, cabe perfectamente reducir el monto del beneficio o provecho transmitido (art. 1289), limitando con la prohibición el derecho transferido, en cuanto que el transmitente no recibe nada a cambio de lo que da gratuitamente. En cambio, la proscripción de las prohibiciones de los contratos onerosos se explica como reacción defensiva de la ley contra las limitaciones a la libre circulación de la riqueza inmobiliaria.
De todas formas, el elenco de posibles prohibiciones no se agota con las limitaciones legales a la libre disponibilidad de los derechos y las prohibiciones convencionales, sino que además las hay de origen judicial, ordenadas en un procedimiento ordinario en el que se reclame el cumplimiento de una obligación (art. 42,4º LH). Acordadas por virtud de un auto, constituyen garantías para la ejecutabilidad de la sentencia y se decretan a instancia del demandante. ¿Puede considerarse la orden judicial que las establece equivalente al negocio jurídico que establece las prohibiciones convencionales, a modo de negocio jurídico público emanado del juez?
No parece en absoluto que el juez que decreta una prohibición en uno de los procedimientos, civiles e incluso penales, que la permiten celebre un negocio jurídico del derecho público. No se atisba en la mencionada orden judicial ninguna autonomía de voluntad, sino la aplicación de la ley, que garantiza el cumplimiento de la sentencia a través de la prohibición de que el demandado (p. ej., en rebeldía) enajene el bien en litigio, haciendo así imposible el cumplimiento de la resolución judicial.
De modo que procede analizar en esta sede solamente el negocio jurídico creativo de la prohibición voluntaria y no además el auto judicial imponiéndola. Tal negocio jurídico puede ser un capítulo matrimonial, una donación inter vivos o mortis causa, un testamento, un contrato sucesorio en los casos en que se le permite legalmente en contra de la proscripción general del art. 1271,2º. En todo caso, se trata de un negocio a título gratuito (arts. 26 y 27 LH), salvo en lo referente a capitulaciones matrimoniales que a veces contienen contraprestaciones onerosas.
Pero, hay que tener cuidado en no generalizar, pues no toda prohibición es una prohibición de disponer. Así, p. ej., no lo es cuando el donante transmite un derecho real inmobiliario poniendo en la donación una cláusula resolutoria expresa para que la transmisión se resuelva si el donatario lo enajena o lo hipoteca durante la vigencia de la indisponibilidad. En este caso, la enajenación prohibida no es nula, como sucedería si se tratase de una prohibición de disponer en sentido técnico incumplida, sino resoluble. Lo que demuestra que tal enajenación es en principio válida, ya que, si fuese nula, no podría ser objeto de resolución. Por lo tanto, no hay en este supuesto una prohibición de enajenar, sino una cláusula resolutoria que -eso sí- implica una restricción o eliminación de la libertad dispositiva. El problema en tal caso es ¿la indicada cláusula resolutoria limita el derecho real del que no se puede disponer o sólo la libertad del eventual disponente?
La respuesta parece elemental: la cláusula resolutoria expresa para el caso de enajenación no afecta al derecho real del que no se puede disponer ni coarta la facultad de disposición del citado derecho, sino que solamente constriñe al sujeto eventual disponente a no disponer. Por lo tanto, la condición resolutoria es una limitación dispositiva exclusivamente sobre el adquirente del derecho sometido a la condición, pero no sobre el derecho mismo. De ello se deduce necesariamente que son solamente prohibiciones convencionales de disponer aquéllas que no son condiciones resolutorias y que además limitan el derecho sobre el que se imponen y en las que su incumplimiento efectuando la enajenación prohibida determina su nulidad.
La reserva a favor del donante de la facultad de disponer en vida de algún objeto donado (art. 639), es decir, estableciendo en la donación una aparente condición resolutoria puramente potestativa del donante, es, más bien que una resolución, una reversión. En este caso, tampoco hay la prohibición de enajenar el donatario los bienes inmuebles reservados, pues puede perfectamente transmitirlos por cualquier título, si bien el subadquirente los obtiene con la carga del derecho dispositivo del donante, si este derecho recayere sobre un bien inmueble y estuviera previamente inscrito. Necesidad ésta de registrar el derecho dispositivo del donante debida a que el mismo precisa de la publicidad para producir efectos reales.
Cuando el testador, o sea, no el donante que es al que únicamente se refiere el art. 639, ordena que la transmisión se resuelva en el caso de enajenación del derecho inmueble transmitido por la sucesión, no hay reversión sino resolución. La diferencia entre la reversión en la donación con reserva de la facultad de disponer en vida el donante y la resolución de la enajenación prohibida en un testamento se explica porque el donante puede disponer todavía mientras vive, y, en cambio, esto le es ya imposible al testador, que necesariamente ha muerto cuando se efectúa la transmisión prohibida causa de la resolución. Lo expuesto explica que la reversión exija el ejercicio en vida del donante de un derecho de configuración o modificación disponiendo del objeto reservado, mientras que la resolución actúa tras la muerte del causante automáticamente, sin necesidad de derecho alguno que pudiera ejercitar el testador si estuviese todavía vivo, por el simple hecho de cumplirse el acontecimiento condicionante. Este acontecimiento consiste en que el sucesible disponga en contra de la prohibición del derecho que recibe del causante. Esto equivale también a afirmar que la reversión es el resultado de una, en su caso, sentencia declarativa, al reconocer los efectos ya producidos antes por el acto dispositivo del donante, y la resolución el resultado de una sentencia constitutiva, en cuanto que en este supuesto la única voluntad que puede resolver el negocio, a falta de la del testador ya fallecido, es la del juez competente.
En fin, ni la reversión ni la resolución, como se expuso, conllevan o implican la prohibición de que el adquirente del bien lo enajene: en la reversión la enajenación contra la facultad dispositiva del donante en nada la reduce o la merma; el donante puede perfectamente todavía recobrar el bien reservado del subadquirente del donatario, siempre y cuando haya inscrito previamente el derecho inmueble a disponer. En la resolución no hay una prohibición de que el adquirente enajene el bien, cosa que puede hacer sin obstáculo ninguno que limite el derecho adquirido bajo la condición resolutoria. Derecho éste que está, por lo tanto, libre de toda carga real. Pero, lo que sí hay en la resolución es una limitación de la libertad de quien recibe el derecho con la amenaza de resolverse la adquisición si éste es enajenado.
Es, por ello, evidente que ni la cláusula de reserva de la facultad de disponer el donante en vida de algún objeto donado ni la cláusula resolutoria expresa para caso de que el adquirente de un bien lo enajene (por supuesto, dentro de un plazo limitado) son negocios jurídicos encaminados a constituir...
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