Elementos básicos para la contratación de grandes proyectos internacionales de obras

Autor:Javier Villamor Zambrano
Páginas:158-198
Cargo:Abogado
RESUMEN

Lo que distingue un Proyecto de construcción de una infraestructura de producción energética de los proyectos de construcción tradicionales, es que implican la confluencia de multitud de relaciones contractuales, no sólo de ejecución de obras, sino también de suministros, y servicios, y la intervención de diferentes partes de muy diversa... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Elección del contratista

La elección del contratista en este tipo de proyectos suele realizarse mediante un proceso de licitación, lo que garantiza, en principio, la presentación de las mejores ofertas técnicas al mejor precio.

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Los Procesos Licitatorios presentan las siguientes ventajas:

  1. Supone la elección de la solución económicamente más ventajosa.

  2. El proceso de selección asegura que el contratista seleccionado tiene la capacidad suficiente para la correcta ejecución del contrato.

  3. El proceso es transparente, abierto, y basado en criterios objetivos.

  4. El proceso de licitación, siempre y cuando sea llevado de conformidad con los principios establecidos en el punto anterior, y con los preceptos legales aplicables, suponen una protección legal y financiera para el propietario.

Además de las razones expuestas, no podemos olvidar que las entidades financiadoras en muchos casos exigen la convocatoria de licitaciones a fin de garantizar la adjudicación de las mejores ofertas (en algunos casos World Bank o European Bank for Reconstruction and Development son necesarios). Asimismo, y si bien normalmente las obras de esta envergadura de conformidad con la legislación vigente en la Unión Europea, deben someterse a procesos de licitación (en el caso de actividades reguladas o excluidas es obligatorio) resulta imprescindible si se pretende acudir a algún tipo de financiación de la Unión Europea.

1.1. Estructura del proceso de licitación
1.1.1. Precalificación

El objeto de establecer un proceso de precalificación persigue una doble finalidad:

  1. Comprobar la capacidad de las empresas interesadas en participar en la licitación.

  2. Realizar una primera selección de candidatos al objeto de limitar el número de empresas que recibirán la informaciónPage 160 sobre el proyecto (hay que tener en cuenta que esta documentación es muy costosa). Es muy importante que el número de candidatos sea suficiente para garantizar la competitividad, pero al tiempo resulte manejable por el Propietario. Es difícil establecer cuál debe ser el número de empresas seleccionadas, si bien como una regla general no escrita, se establece como número ideal el de cinco empresas.

    El proceso de precalificación se inicia normalmente con la publicación de un anuncio en el Boletín Oficial que corresponda.

    Durante la fase de precalificación se solicitará a las empresas que justifiquen debidamente:

  3. Experiencia en proyectos similares.

  4. Disponibilidad de recursos técnicos y financieros.

  5. Status financiero y estructura jurídica.

1.1.2. Presentación de Ofertas

Resulta vital para el éxito del proyecto una minuciosa preparación de la documentación que servirá de base para la elaboración de las ofertas. Si la documentación entregada resulta ambigua, puede suponer que los ofertantes hagan asunciones distintas, lo que complicaría en gran medida el proceso (incluso podría provocar su impugnación).

El Contratista basa sus diseños en los Requerimientos y Especificaciones Técnicas solicitados por el Propietario en la documentación entregada, por lo que resulta extremadamente importante su contenido, ya que tanto el Contratista, como las entidades Financiadoras, estudian con gran detenimiento las posibilidades de culpar al Propietario en el caso de que el Proyecto fracase debido a que la información y/o los Requerimientos proporcionados por éste sean incorrectos.

La entrega de documentación y su preparación, es una responsabilidad del Propietario, por lo que debe introducir ciertas salva-Page 161guardas para procurar mitigarla, siendo la principal protección, procurar proporcionar a los Licitadores la información necesaria para la realización del Proyecto a su satisfacción, sin que la misma sea tan exhaustiva que sólo sea responsabilidad del Propietario el resultado derivado de la misma. Así pues, la información ha de contener datos suficientes, pero al mismo tiempo ofrecer a los licitadores libertad de interpretación e implementación de la misma, procurando que el licitador se haga responsable de ésta y del resultado que al final de ella se derive.

La documentación entregada a los ofertantes para la preparación de las ofertas, generalmente incluye:

- Especificaciones Técnicas. Establecen los estándares técnicos mínimos del proyecto, así como las características de operación del mismo. Es recomendable que muestren cierta flexibilidad al objeto de permitir a los ofertantes buscar soluciones que, cumpliendo con los requisitos mínimos, abaraten los costes.

- Borradores de los contratos a suscribir.

- Información sobre la ubicación del Proyecto. Estudios topográficos, planos, así como información acerca del régimen legal que afecte a la zona.

Como salvaguarda del Propietario, deben incluirse dentro de la documentación las siguientes consideraciones:

  1. Exactitud de la información entregada. El Propietario no se hace responsable de la precisión de los datos aportados, será responsabilidad de los ofertantes comprobar la exactitud de los mismos.

  2. El Propietario se reserva el derecho de no adjudicar a la oferta más barata.

  3. El derecho del Propietario a cambiar, o a renunciar a seguir con el proceso (recíprocamente los ofertantes podrán retirarse en cualquier momento).

  4. El Propietario no será en ningún caso responsable de los gastos incurridos por los ofertantes en relación con su participación en la licitación.

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  5. Se debe establecer un periodo razonable de vigencia de la oferta, para evitar que una vez presentada, el ofertante la retire antes de su aceptación por el Propietario.

  6. Posibilidad de invitar a ofertantes no precalificados en el caso que un ofertante precalificado renuncie a presentar oferta. En el caso que su inclusión suponga ampliación del tiempo de presentación de oferta, esta ampliación de plazo se concederá a todos los ofertantes.

  7. Obligación de los ofertantes de manifestar los cambios significativos que se hallan producido desde su precalificación hasta la presentación de la oferta.

  8. Compromiso de confidencialidad en relación con los documentos puestos a disposición por el Propietario.

  9. Los documentos deben establecer si los ofertantes pueden hacer objeciones y/o observaciones a los documentos (en caso que se permita debe darse un tiempo razonable para su realización) y la posibilidad o no de establecer variantes.

1.1.3. Adjudicación

A la hora de evaluar las ofertas se tienen en cuenta las siguientes cuestiones:

  1. Fecha de puesta en operación comercial.

  2. Nivel de desarrollo del Proyecto.

  3. Riesgos del Proyecto y responsabilidad de las partes.

  4. Excepciones presentadas a los borradores de contratos.

  5. Financiación del Proyecto.

    Una vez evaluadas las cuestiones anteriores, y comprobado que la oferta es «adecuada para el propósito» («fit for purpose») se busca aquella oferta más ventajosa económicamente.

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    Normalmente las diferencias económicas entre las ofertas técnicamente aceptadas, se basan en los siguientes puntos:

  6. Costes del Capital.

  7. Costes fijos y variable de operación y mantenimiento.

  8. Costes financieros, incluyendo el ROE (la rentabilidad requerida sobre los fondos propios).

    Una vez seleccionado el Preferred Bidder, la capacidad negociadora del Propietario queda bastante disminuida, por lo que puede resultar conveniente seleccionar dos Preferred Bidders y finalizar las negociaciones en paralelo.

    Elegido el adjudicatario, es normal que durante un periodo de tiempo se siga negociando, y que el contrato final no se perfeccione hasta que pase un tiempo (sólo en aquellos casos en que se halla previsto la adjudicación al más barato, y no se permitan observaciones a los borradores de contratos, la adjudicación implica la existencia de contrato firme).

2. Eleccion de la estructura juridico-contractual
2.1. Introducción

El objetivo perseguido por cualquier Propietario a la hora de contratar la construcción de un proyecto, es que el mismo se ajuste en presupuesto, tiempo de ejecución, y calidad, (best value for money) reuniendo al mismo tiempo las especificaciones técnicas requeridas para el desarrollo de la actividad programada.

Esta última característica es la que la única que realmente varía en los contratos de construcción (pensemos en las especificaciones técnicas de una planta de regasificación, donde han de tenerse en cuenta características de emisión, poder calorífico, etc, frente a cualquier otro proyecto) ya que en todos los contratos (con independencia del tipo de proyecto) buscan minimizar los riesgos de la construcción en relación con el presupuesto, el tiempo de ejecución, y la calidad.

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Los riesgos derivados de los contratos de construcción son difíciles de analizar, cuantificar y controlar de una manera práctica, y son por ello la piedra angular sobre la que gira la elección de la estructura contractual, y las posteriores negociaciones.

Entre los principales riesgos que se identifican a...

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