El elemento objetivo y subjetivo en el delito de tráfico de drogas

Autor:Teresa Molina Pérez
Cargo:Real Centro Universitario «Escorial-María Cristina» San Lorenzo del Escorial
Páginas:95-116
RESUMEN

Las conductas incriminadas en la norma penal son las que se proyectan exclusivamente sobre el tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dirigidas a la trasmisión de la droga a un tercero y se ejecutan en disconformidad a las leyes. The incriminating behaviours into Criminal Law are those which are exclusively clustered over the illegal traffic of toxic drugs,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción: el tipo básico del delito de tráfico de drogas, artículo 368 del Código Penal

La redacción del artículo 368 del Código Penal no determina legalmente el objeto material del delito, como tampoco lo hace sobre qué entiende la Ley por droga tóxica, estupefaciente o sustancias psicotrópicas. No define sus conceptos, limitándose a mencionarlos. En la actual reforma, el legislador ha optado por no dar una definición de los objetos materiales del delito tipificado en el Código Penal, y no concreta qué sustancias o productos deben considerarse «drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas». Es más, ni tan siquiera establece expresamente en el texto legal la posibilidad de buscar esos conceptos acudiendo, por remisión, a otras disposiciones legales de carácter no penal. Lo único que hay que destacar de la actual reforma es que establece un criterio para incriminar el tráfico de una determinada sustancia: «el que cause daño a la salud», es decir, su nocividad.

Este criterio es insuficiente para determinar qué sustancia puede considerarse como droga tóxica, estupefaciente o psicotrópico1.

II El elemento objetivo
2.1. El objeto material del delito: sustancia tóxica, estupefaciente y psicotrópico

Ante esa insuficiencia surge el primer interrogante referente a cuál es la causa de que el legislador evite dar un concepto jurídico penal de droga. Page 96

Hay que partir de que poder dar una definición del concepto de droga es una labor más que difícil. Si ya en el concepto vulgar no existen posiciones pacíficas (piénsese en el alcohol o en el tabaco), tampoco existen en el ámbito médico o farmacéutico; y menos aún existirán en el ámbito jurídico penal, donde la precisión y concreción que exige la tipicidad aumentan las dificultades.

No obstante lo expuesto, existen definiciones, con mayor o menor acierto, para tal concepto. Así, droga será «toda sustancia que introducida en un organismo vivo puede modificar una o varias de sus funciones y es susceptible de crear dependencia y que puede, a la vez, crear tolerancia» 2 o «cualquier sustancia química que altere el estado de ánimo, la percepción o el conocimiento, y de la que se abusa con un aparente perjuicio para la sociedad» 3.

A tenor de estos conceptos, no cabe duda de que tanto el alcohol como el tabaco son drogas, pero lo cierto es que tanto su elaboración como su transmisión a terceros está permitida 4, lo mismo que su uso y consumo.

Se ha intentado, para que precisamente no surgieran estos problemas, establecer un concepto farmacéutico o médico antes de establecer un concepto penal, pero se ha llegado al punto de que, en un momento determinado, ambos conceptos difieren totalmente, porque la división entre droga lícita o ilícita es totalmente inexistente en el campo médico, pero es que, además, como las drogas tienen aplicaciones médicas y por ello son beneficiosas, las fronteras entre el uso benéfico y el uso abusivo no son fáciles de delimitar.

Si a estas dificultades de definición se añade que existen fuertes convencionalismos sociales para elaborar tal concepto 5, habrá de Page 97 llegarse a la conclusión de que en el plano jurídico «droga es aquella sustancia que así se considera legalmente».

Si lo cierto es que no se determina legalmente el objeto material del delito, las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán elementos normativos que habrán de ser colmados por la vía de la interpretación. Llegados a este punto, cabe preguntarse quién determina si una sustancia es droga, estupefaciente o psicotrópico, y si es el sistema internacional o la ley nacional la que debe determinar si una droga es ilegal o no.

Nuestra legislación, al no establecer el concepto, se remite a leyes extrapenales, zanjando la polémica doctrinal 6 y vinculando al juez a las listas en las que se enumera qué sustancias son drogas. De esta forma, se concibe de hecho, y sin apoyo legal para ello, al artículo 368 del Código Penal como una norma penal en blanco, y cuyo contenido prohibitivo se determina por remisión a otras leyes o decisiones extrapenales que, por su ratificación y publicación oficial, adquieren fuerza obligatoria a tenor de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1.5 del Código Civil.

De esta forma, cuando el Código Penal utiliza los términos «tóxicos, estupefacientes y psicotrópicos», habrá de acudirse a los tratados internacionales suscritos por España 7, que regulan las dos especies de drogas que existen (estupefacientes y psicotrópicos), y concretan, en definitiva, qué sustancias han de considerarse como drogas ilícitas. Page 98

2.1.1. Remisión a los Convenios Internacionales

Muy brevemente vamos a señalar los Convenios en los que se recoge la determinación del objeto material del delito de tráfico de drogas, y que se encuentra en las listas anexas a los Convenios Internacionales sobre las sustancias prohibidas.

a) El Convenio Único de estupefacientes de las Naciones Unidas

El Convenio Único de estupefacientes de las Naciones Unidas es la norma con pretensión de unificar la regulación internacional sobre la materia 8, debiéndose entender por estupefaciente, a los fines del Page 99 artículo 368 del Código Penal, las sustancias relacionadas en las listas anexas.

Dichas sustancias son básicamente el opio, sus alcaloides y sus derivados. La coca y sus derivados, y el cannabis y la resina de cannabis.

b) El Convenio de Viena de 1971

El Convenio de Viena, de 21 de febrero de 1971, entiende por sustancia psicotrópica «cualquier sustancia, natural o sintética, o cualquier material natural de las listas I, II, III y IV (art. 1,e), anexas al mismo», y define al psicotrópico como la sustancia «que puede producir un estado de dependencia y estimulación o depresión del sistema nervioso central que tenga como resultado alucinaciones o trastornos de la función motora, o del juicio, o del comportamiento, o de la percepción o del estado de ánimo» 9. Las sustancias psicotrópicas incluidas en el Convenio son, a rasgos generales: los alucinógenos, Page 100 que se consideran que no tienen efectos terapéuticos, pero que son muy peligrosos para la salud física y mental. Las anfetaminas, los barbitúricos y los tranquilizantes 10.

2.2. Las modalidades delictivas descritas en el artículo 368 del Código Penal

Las conductas delictivas del artículo 368 del Código Penal 11están integradas por la ejecución de actos de cultivo, elaboración y tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la realización de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de dichas sustancias o su posesión para los indicados fines 12.

Por razones de sistematización, vamos a exponer las conductas descritas en la norma penal siguiendo el orden establecido en el artículo 368.

2.2.1. El cultivo y la producción

Como regula el Convenio Único de 1961, en el artículo 1, salvo indicación expresa en contrario o que el contexto exija otra interpretación, por cultivo «se entiende el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis». Y por producción «se entiende la separación del opio, de las hojas de coca, de la cannabis y de la resina de cannabis, de las plantas de que se obtienen».

En nuestra legislación, la Ley 17/67, en el capítulo III, regula el cultivo y la producción, y sólo permite cultivar y producir con la autorización del Servicio de Restricción de Estupefacientes. Las disposiciones de la Ley se encuentran en los siguientes artículos:

- Artículo Séptimo: «El Servicio de Restricción de Estupefacientes podrá autorizar cultivos de plantas destinadas a la producción de estupefacientes o que se puedan emplear como tales. Pero si los cultivos no son llevados a la práctica por los fabricantes autorizados, Page 101 los cultivadores vendrán obligados a entregar su cosecha al Servicio o a los fabricantes autorizados, quienes cuidarán del tratamiento para su transformación.»

- Artículo Octavo:

  1. «Ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aún con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización.»

  2. «Las autorizaciones que concede el Servicio de Control de Estupefacientes serán específicas para personas, terrenos, tiempos, plantas y productos concretos, y no darán derecho a la disponibilidad de las plantas o productos. El Servicio vigilará el desarrollo de los ciclos de cultivo, incluido la recolección y su destino.»

- Artículo Noveno: «Los preceptos anteriores no serán de aplicación al cultivo de la planta de la cannabis destinada a fines industriales, siempre que carezca del principio activo de estupefaciente13.

2.2.2. Elaboración

El Convenio de 1971, en su artículo entiende por fabricación «todos los procesos que permitan obtener sustancias psicotrópicas, incluidas la refinación y la transformación de sustancia psicotrópica en otra sustancia psicotrópica. También se contiene en el término la elaboración de preparados distintos de los...

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