El elemento diferenciador entre el CB y la DDASI: «los fines de investigación científica»
| Autor | Nuria Martínez Martínez |
| Páginas | 223-245 |
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Como elemento diferenciador entre los arts. 10.2) CB y 5.3 a) DDASI, cabe destacar que la excepción contenida en la Directiva prevé, además de la finalidad de la ilustración con fines educativos, la de la investigación690.
Efectivamente, enseñanza e investigación son dos conceptos que van de la mano, especialmente en el ámbito universitario. De ahí que la DDASI los haya regulado de forma conjunta. De ello se deriva que los usos de obras ajenas en esos dos ámbitos están sujetos a los mismos requisitos y exigencias. Por ello, en este Capítulo únicamente serán señaladas aquellas particularidades de la excepción que se deriven de las necesidades de la investigación, siéndole de aplicación a esta finalidad lo dicho con anterioridad en todo aquello que no se señale expresamente en este Capítulo, excepto las cuestiones referidas de forma específica a la enseñanza.
Así, resulta fundamental determinar el sentido de la finalidad prevista en la excepción: la investigación que, además, no podrá tener carácter comercial. Pese a la importancia de tales conceptos para la aplicación de la excepción, ni la DDASI, ni las limitaciones nacionales que derivan de ella, contienen definición alguna al respecto691. La única referencia que se tiene al respecto en el seno de la legislación comunitaria de propiedad intelectual es la prevista en el Considerando 36 DBD, en el que se señala que la «investigación científica abarca tanto a las ciencias naturales como a las ciencias humanas».
Al margen de ello, ha sido la doctrina anglosajona, fundamentalmente, la que ha arrojado algo de luz al respecto. Así, ha entendido que a la «investigación científica» se le debe dar su significado ordinario según el diccionario692. Por ello, en el caso
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de la investigación, los actos de explotación estarán justificados cuando con ellos se persiga realizar una indagación sistemática sobre un tema con el objeto de descubrir o comprobar algún hecho o principio, es decir, cuando se pretende hacer ciencia. Consecuencia de esta definición es que el legislador inglés prescindiera del adjetivo de «científica» en relación con la finalidad de «investigación», pese a que así se prevé en el ámbito de la DDASI693. De este modo, ello podría incluir la fotocopia de ciertos documentos en el marco de un proyecto de investigación, por parte de investigadores independientes o incluso por alumnos que desarrollen algún ensayo durante sus estudios694. Así entendida, la investigación requiere la aplicación de un método científico en el estudio del tema en cuestión, como deriva de su propia definición695. Por ello, la investigación tiende a ser objeto de una publicación, es decir, tiene como finalidad que sus resultados sean expuestos a la comunidad para ampliar el conocimiento científico. De ahí que en el caso de la utilización de una obra ajena con fines de investigación se exija el «sufficient acknowledgement», salvo que ello resulte imposible por distintas circunstancias según el art. 29(1B)696, y en cambio no se requiera tal reconocimiento en el caso de los usos con finalidad de estudio, que también se prevén en el mismo precepto697.
En cualquier caso, se requiere que la finalidad no tenga una finalidad comercial. Resulta evidente que la investigación que se lleva a cabo en el seno de empresas privadas para el desarrollo de nuevos productos tiene un marcado fin comercial, pues está destinada aumentar el beneficio económico de la misma, es decir, forma parte
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del proceso lucrativo de la empresa698. Es el caso de la investigación que puede tener lugar en empresas farmacéuticas, agroalimentarias, de cosmética, de automóvil, etc. En cualquier caso, que la misma tenga una finalidad comercial no excluye que sus resultados puedan aportar importantes avances para la sociedad699. En cambio, resulta más complicado encontrar ejemplos de una investigación que pueda caracterizarse por ser puramente no comercial. En principio, podría incluirse en esta excepción la investigación desarrollada por los académicos a lo largo de su carrera700. Pero ¿y si el estudio elaborado en el ámbito universitario o en un centro de investigación ha sido financiado por una empresa? ¿Y si sobre la investigación se lleva a cabo una publicación que reporta ciertos beneficios para el autor o de sus resultados se concede una patente que después es licenciada701¿Y acaso no es la investigación la propia actividad comercial de un centro de investigación? Se trata de supuestos que efectivamente se encuentran “entre dos aguas”. El criterio para determinar la comercialidad del uso será, por tanto, determinante para esclarecer el ámbito de aplicación de la excepción, siendo dos fundamentalmente las opciones a este respecto.
La posibilidad más restrictiva para la investigación y, en consecuencia, más protectora del autor, sería aquella que considerara una investigación como comercial cuando en cualquier fase de su desarrollo surge la posibilidad de obtener un lucro. Una interpretación en este sentido supondría la inaplicación práctica de la excepción en la mayoría de los casos, pues todos los interrogantes formulados previamente serían supuestos de investigación con finalidad comercial. Únicamente podrían ampararse por la excepción aquellas investigaciones que, por infructuosas, no dieran lugar a ningún tipo de publicación. La segunda opción calificaría como comercial únicamente aquella investigación que fuera diseñada específicamente con una finalidad de ese tipo, como son los casos de la investigación que tiene lugar en las empresas. En atención a este criterio, en cambio, no se consideraría comercial el estudio que pudiera dar lugar a la obtención de un beneficio económico si este no había sido el motivo de su desarrollo, es decir, la excepción incluiría la investigación que tuviera más
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de una finalidad, siempre y cuando la comercial no fuera la principal702. Así, el estudiante que se matriculara en el doctorado quedaría amparado por la excepción cuando hiciera uso de obras ajenas para el desarrollo de dicho estudio, aunque estuviera financiado por una entidad pública o privada, pues la finalidad de tales usos no sería comercial, sino puramente de investigación por ser una tesis doctoral el mayor exponente de la misma. Igualmente, el investigador que publicara en una revista científica los resultados de su investigación o realizara una conferencia sobre los mismos por la cual percibiera una remuneración se vería amparado por esta excepción, porque el posible beneficio económico que pudiera obtener por la misma sería secundario703.
Asimismo, cabría cuestionarse si además del fin previsto en la excepción, también deben estar exentos de una finalidad comercial los actos de explotación llevados a cabo para conseguirla. Un ejemplo de esta circunstancia sería que el investigador de una universidad que necesita la copia de un artículo para su investigación no comercial, solicitara a una empresa de reprografía que realizara tal copia, por la que pagaría una cuantía superior al coste real de la copia. En este caso, la actividad de investigación en sí misma no sería comercial, pero sí el acto de reproducción llevado a cabo para permitir su desarrollo. Parece lógico que, si la propia actividad que justifica la excepción no puede tener carácter comercial, tampoco pueda ser comercial el acto de explotación concreto. Así, la no comercialidad viene referida tanto a la finalidad de la excepción como al acto permitido por la misma704. En consecuencia, en el ejemplo anterior no sería aplicable la excepción porque, aunque la investigación no tenga carácter comercial, sí lo tendría el acto de reproducción. En cambio, el mismo investigador sí quedaría amparado por la excepción cuando él mismo llevara a cabo la copia o se la pidiera a un sujeto que no le cobrara una cuantía que excediera el precio real de la misma.
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Determinada la finalidad que justifica la excepción, cabe plantearse qué tipo de obras y qué características deben tener para que puedan ser explotadas a su amparo. La DDASI no contempla ningún tipo de restricción en cuanto al tipo de obra que pueda usarse en el ámbito de la investigación, así como tampoco lo hacía en relación con la enseñanza. No obstante, y como se señaló previamente, es frecuente que la excepción de la ilustración con finalidad educativa prevista en las legislaciones nacionales excluya las obras concebidas para su uso en el ámbito educativo con el objeto de cumplir con la segunda etapa del test de las tres fases705. El mismo argumento, por tanto, podría llevarnos a la conclusión de que las obras científicas no pueden ser explotadas al amparo de la excepción en el ámbito de la investigación, pues este es propiamente su mercado y, por tanto, su uso de acuerdo con la limitación impediría al autor explotar normalmente su obra. No obstante, los legisladores nacionales no han hecho una exclusión semejante en el ámbito de la excepción con finalidad de investigación. Ello probablemente sea así porque cada vez es mayor el número de publicaciones científicas disponibles en Open Access, en cuyo caso, no sería necesaria la excepción706y porque los autores de tales obras, que son quienes deberían formar el lobby para exigir su exclusión de la excepción, buscan no tanto el provecho económico de la publicación en cuestión, como la cita posterior de la misma para su progreso en el ámbito académico.
En cuanto a las características que deba tener una obra explotada en la investigación, conviene destacar que en el ámbito científico puede resultar determinante explotar obras inéditas, pues la propia aportación al conocimiento puede venir dada por su descubrimiento. En estos casos, por tanto, debería preverse una cierta flexibilidad en cuanto al cumplimiento estricto del derecho...
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