El ejercicio de servicios y funciones públicas por entidades privadas en el derecho romano: el modelo concesional y su proyección a la actual regulación bancaria
| Autor | María Lidón Lara Ortiz |
| Páginas | 259-280 |
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La regulación bancaria, como parte de la actividad pública de supervisión financiera, es aquella actividad pública de control de ciertos aspectos de la actividad financiera -en este caso, bancaria-, que se consideran relevantes para los intereses generales. La limitación de su extensión a ciertos aspectos de la actividad, es consecuencia de la necesidad de permitir un margen de actuación a los operadores del mercado para que puedan desarrollar su actividad económica en un marco de libre comercio, conjugando así el principio de economía de mercado -recogido en el artículo 38 Constitución española, en adelante CE-, con el rol del Estado como garante de un statu quo donde ese libre mercado se pueda desarrollar con eficacia en términos económicos, y al mismo tiempo exista un margen en el que el Estado controle, en lo esencial, su funcionamiento. Es, por tanto, una actividad pública de control de riesgos1, cuyo objeto son los riesgos asumidos en
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el ejercicio de esa actividad por los operadores, y que se extienden al riesgo de la desatención de pagos por parte de las entidades que operan en el mercado, riesgo de pérdidas bancarias, y riesgo para la estabilidad de la economía en su conjunto2. Implica el ejercicio de poderes públicos de policía, considerándose que la policía del crédito tiene como finalidad terciar entre los intereses que confluyen3, y que son tanto públicos, como privados, pero siempre manteniendo la estabilidad del sistema. Con esta finalidad, la actividad incluye un conjunto de potestades y competencias, y también, de normas que rigen el acceso de las entidades bancarias a la actividad que les es propia. En ejercicio de esas competencias, los reguladores públicos llevan a cabo inspecciones y pruebas para verificar que los operadores del mercado cumplen la normativa anterior y la establecida para continuar en el ejercicio de su actividad, y ejercen potestades coactivas en los casos de incumplimiento por parte de las entidades, así como el poder sancionador, en su caso, pudiendo también, excepcionalmente, aplicarse medidas de intervención y reestructuración4.
Ya hemos apuntado antes que los intereses que confluyen en la regulación bancada son públicos y privados, y que la actividad pública de policía financiera, lo que pretende es mantener la estabilidad del sistema equilibrando todos ellos. Es frecuente el conflicto de intereses entre esos intereses públicos y privados, y las soluciones prácticas, están lejos de ser perfectas para todos los interesados, y, desde luego, exigen la necesaria ponderación de esos intereses en conflicto, dando prioridad, con carácter general, a los intereses públicos y generales. Sin embargo, podemos tomar en consideración algunos antecedentes conocidos en el Derecho Romano que, aplicados en su esencia, a la regulación bancaria actual, permitirían equilibrar de forma estructural, aunque sea parcialmente, las tensiones surgidas por los conflictos de intereses que surgen en el sistema.
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En el Derecho Romano encontramos una incipiente regulación bancaria5 que nos permite afirmar que, ya entonces, esta actividad era considerada una actividad privada de interés público6. La regulación bancaria entendida como actividad pública de control de la actividad bancaria se incardina, en la actualidad, dentro del Derecho Administrativo. A pesar de que se suelen situar los orígenes del Derecho Administrativo en el siglo XIX7, como rama del Derecho con propia autonomía, lo cierto es que existieron en el Derecho Romano algunos antecedentes de importancia que contemplan soluciones que, aplicadas a la situación actual, siguen teniendo plena vigencia, puesto que tratan de resolver problemas totalmente actuales. La importancia de estos antecedentes radica, no tanto en el hecho de que contengan una regulación completa y exhaustiva de la actividad, pues no la contienen, precisamente por la falta de sistematización del Derecho Administrativo Romano y por el hecho de que, en el fondo, en algunos casos forman parte de la regulación de relaciones privadas entre ciudadanos8, sino en el hecho de que contemplan aspectos puntuales de la regulación que actualmente tienen vigencia, e incluso, que no están bien resueltos en la regulación moderna. Es más, estos antecedentes contienen en su esencia una idea de justicia que, bien pueden servir para reducir prácticas predatorias de los operadores respecto del consumidor, y evitar el riesgo moral inherente a la actividad.
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Al margen de lo que se puede identificar plenamente como regulación ban-caria, encontramos antecedentes que, hoy en día, se consideran claramente como instituciones de Derecho Administrativo, y que hacen referencia a la configuración de diversos tipos de concesión administrativa. Esta figura jurídica, puede servir hoy para proporcionar una solución a la difícil configuración normativa del régimen jurídico de las agencias de calificación crediticia o rating.
Centrándonos en el antecedente más claro de regulación bancaria en Roma, podemos afirmar que con la finalidad de garantizar cierta protección a quien celebrara negocios jurídicos con un banquero asumiendo una posición acreedora, se regulaba la contabilidad de los banqueros en el Título XIII del Libro segundo del Digesto9, contabilidad que debía ser llevada y actualizada al día10. Mucho antes de que surgiese en el Derecho moderno la noción de consumidor, en el Derecho Romano ya se estaba dispensando una protección especial a quien efectuase negocios jurídicos con un banquero11, aunque el fundamento de esa protección especial no radicara, como ocurre hoy en día, en la posición más débil del consumidor, sino en la misma esencia de las obligaciones asumidas por el banquero como consecuencia de sus negocios jurídicos, y valorando, ya en aquel momento, que la actividad bancaria entrañaba cierto riesgo de pérdidas. Lo curioso es que en el Derecho moderno, hasta muy recientemente, las entidades bancarias no han tenido obligación de mostrar la información de su situación financiera a sus clientes (más allá de la obligación de depósito y publicación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de las mismas, según el tipo social adoptado12), aunque sí que se han sujetado a la revisión y control de las autoridades financie-
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ras, regulándose también el modo de confeccionar las cuentas anuales por parte de las entidades de crédito13. En el Derecho Romano la supervisión de las cuentas también era pública y estaba encomendada al praefectos urbi y a los gobernadores de las provincias desde la etapa imperial14.
En el Derecho Romano, la regulación de la contabilidad de los banqueros, o más bien de su comunicación o exhibición a aquel que celebrara negocios jurídicos con el banquero asumiendo una posición jurídica acreedora frente a él15, se fundamentaba en el interés público de la actividad de crédito16, pero no dirigida a garantizar la estabilidad de la economía, sino a garantizar la protección jurídica de la contraparte. Así se regulaba en el Digesto, permitiendo al depositante-pres-
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tamista o, en general, acreedor del banquero, revisar los estados contables del mismo, por ser él la persona de quien trae causa el negocio jurídico del depósito bancario17. La obligación de mostrar los estados contables reside, en la Roma antigua, en la obligación de origen contractual de cumplir con su parte del contrato celebrado, esto es, en poder restituir la cantidad entregada por la contraparte, y en esencia, los poderes públicos estaban regulando, incipientemente, una garantía de la solvencia de quienes desarrollaban la actividad de banca. Este fundamento, que está vinculado a la responsabilidad contractual asumida por el banquero, ha desaparecido por completo de la regulación actual. Su recuperación supondría la limitación de las actividades financieras especulativas, y realizadas a toda costa. Precisamente, una de las causas de la crisis actual, ha sido la asunción de riesgos de insolvencia excesivos por la realización de actividades especulativas por las entidades de crédito, que invirtieron en productos financieros arriesgados traspasando los límites de solvencia regulados, y en algunos casos, realizando operaciones arriesgadas desreguladas; Pero en ambos casos, comprometiendo la estabilidad de su solvencia con operaciones que aunque no parecían arriesgadas con una simple vista de sus estados contables (según el sistema adoptado tras Basilea II), sí que se sabía que lo eran si se valoraba el tipo de activos incorporados a las mismas, pues se conocía su riesgo.
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