La ejecución hipotecaria y los arrendamientos para uso distinto del de vivienda.
| Autor | Azofra, Fernando.Malkki, Sonia. |
| Páginas | 525-538 |
El presente artículo tiene por objeto el análisis de los criterios de prelación aplicables en caso de colisión de los derechos del arrendatario de una finca destinada a uso distinto del de vivienda y del adjudicatario de dicha finca en virtud de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Antes de entrar en el estudio pormenorizado de los criterios que nos ofrece el ordenamiento jurídico, es importante señalar que el caso en cuestión exige la conjugación de distintos órdenes normativos 1, como son la legislación especial de arrendamientos urbanos («LAU»), la Ley Hipotecaria («LH»), la Ley de Enjuiciamiento Civil («LEC») y el Código Civil («CC»). Debe tenerse en cuenta, además, que en los casos objeto de examen intervienen, como mínimo, cuatro sujetos interesados: el deudor hipotecario-arrendador, el acreedor hipotecario ejecutante, el adjudicatario de la finca hipotecada y el arrendatario. En los casos de transmisión de la finca hipotecada con anterioridad a la ejecución, se añadirá a los anteriores un quinto sujeto, el adquirente no deudor o «tercer poseedor» (en la terminología de la LH).
El análisis de los criterios para resolver la colisión entre el arrendamiento como derecho personal (al menos, según la tesis tradicional) susceptible de inscripción, pero cuya inscripción no es constitutiva, y la hipoteca como derecho real con inscripción constitutiva, pasa por determinar si el arrendamiento es anterior o posterior a la hipoteca y de si está o no inscrito en el Registro de la Propiedad. Es ésta una cuestión actualmente debatida y, a nuestro modo de ver, aún no resuelta. Adelantemos nuestra conclusión de que los arrendamientos inscritos anteriores a la hipoteca son los únicos que deberían tener preferencia frente al adjudicatario; en el resto de casos (el arrendamiento anterior no inscrito y el posterior, inscrito o no), el adjudicatario de la finca ejecutada tendría derecho a resolver el arrendamiento.
La LAU no contiene ninguna previsión específica respecto a la enajenación forzosa de una finca arrendada para uso distinto del de vivienda, pues su Título III carece de una norma análoga a la establecida en el artículo 13 para los arrendamientos de vivienda 2.
Existe gran consenso jurisprudencial en cuanto a que no cabe aplicar por analogía el artículo 13 de la LAU a los arrendamientos distintos del de vivienda, pues, atendiendo al sistema de fuentes establecido en el artículo 4.3 de la LAU, éstos quedan regulados en primer término por la voluntad de las partes. Asimismo, para los arrendamientos de uso distinto del de vivienda no se persigue la protección de una duración mínima del contrato (principio que inspira el art. 13 y justifica la clara inversión del principio de prioridad registral que de él resulta) 3. Tal como se refleja en la propia Exposición de Motivos de la LAU, las realidades económicas subyacentes en uno y otro tipo de contratos son distintas, mereciendo una especial protección los arrendamientos de vivienda. Además, cuando el legislador ha querido aplicar el régimen legal de los contratos de arrendamiento de vivienda para aquéllos de uso no residencial, lo ha indicado así de forma expresa 4. Por otro lado, queda al margen de la voluntad negocial el establecimiento de un sistema de prelación de derechos oponible a terceros (y especialmente frente a titulares anteriores) distinto del previsto en la ley.
La falta de norma específica en la LAU que resuelva esta cuestión ha dado pie, básicamente, a dos interpretaciones doctrinales:
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Un sector doctrinal mantiene que debe seguirse el régimen general de prelación establecido en la LH, la LEC y el CC, que nos lleva a que la enajenación forzosa de una finca arrendada para uso distinto del de vivienda debe regirse por el derecho común 5, al igual que los contratos de arrendamiento no sometidos a leyes especiales. En consecuencia, sería de aplicación el artículo 1.571 del CC (venta quita renta), por la remisión que al mismo se efectúa en el artículo 4.3 de la LAU, y por ser pacífica su aplicación a enajenaciones a título distinto del de venta 6. Ello no sería más que la consecuencia lógica del principio de relatividad de los contratos (arts. 1.091 y 1.257 del CC) y de la regla de la extinción del contrato de arrendamiento por pérdida de la cosa arrendada por parte del arrendador. En virtud de esta teoría, por la remisión que hace el 1.571 del CC a la LH, los arrendamientos serán preferentes atendiendo al principio de prioridad, es decir, según el rango de inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad. Los arrendamientos de fincas de uso no residencial no inscritos o los inscritos con posterioridad a la hipoteca carecen por tanto de preferencia frente al acreedor hipotecario y, a instancia de éste, se extinguirán a la fecha de la venta del bien en subasta, pues la transmisión de la finca provoca en este caso la extinción del derecho 7.
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Otra corriente doctrinal, por el contrario, entiende que la expresión enajenación, empleada en el título del artículo 29 de la LAU, engloba no sólo los casos de venta, sino también otros negocios de orden traslativo 8, de forma que dicho artículo resultaría de aplicación incluso en los supuestos de venta forzosa de la finca.
Así, el adjudicatario quedaría subrogado en la posición del arrendador (sin derecho, por tanto, a que termine el arrendamiento), incluso respecto de arrendamientos concertados tras la inscripción de la hipoteca, y aún los no inscritos, salvo que el adjudicatario tenga la condición de tercero hipotecario de buena fe del artículo 34 de la LH 9. Es discutible, desde luego, que pueda aplicarse extensivamente un artículo que entraña una clara excepción a la regla general de la relatividad de los contratos a las partes y sus herederos, a la inoponibilidad del arrendamiento no inscrito (art. 1.549 del CC) y, en definitiva, a la configuración del sistema registral en nuestro Derecho.
Algunos defensores de la aplicabilidad del artículo 29 de la LAU al supuesto estudiado, como GULLÓN BALLESTEROS 10, opinan que «ha sido un desacierto notable de la nueva LAU no atender a las situaciones que se crean por la posibilidad de que un propietario-arrendador celebre contratos de arrendamiento para que lo tengan que soportar sus acreedores si le ejecutan.
Debió haberse diferenciado entre los arrendamientos inscritos en el Registro de la Propiedad antes o después de los derechos de éstos, y protegerse a los primeros en sus propios términos, extinguiéndose los segundos con la ejecución.
[...] no se ha solucionado legislativamente el viejo tema de la suerte del arrendamiento constituido por el arrendador frente al adquirente en un procedimiento de ejecución sobre la finca arrendada, es más, lo puede haber agravado interpretando literalmente el artículo 29, pues si se inscribiese antes de la adquisición forzosa, habría que soportarlo el adquirente al no reunir los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria».
Incluso quienes defienden la aplicación del artículo 29 LAU a la ejecución forzosa han de admitir que si el adjudicatario posterior gozara de la protección del artículo 34 LH, no le sería oponible el arrendamiento. Ahora bien, para que el adjudicatario goce de la protección del artículo 34 LH, se requiere adquisición a título oneroso de persona que en el Registro figure con facultades para enajenar y buena fe 11. No ampara, por tanto, al que inscribe por primera vez en el Registro, al que adquiere a título gratuito o al que no llega a inscribir su derecho.
La jurisprudencia y la doctrina 12 más recientes parecen coincidir en que la buena fe del artículo 34 LH debe presuponer un mínimo de diligencia por parte del adquirente para conocer la situación real de la finca con independencia de lo que figure en el Registro de la Propiedad. Como dice la SAP de Alicante, de 22 de mayo de 2003 (JUR 2003/223128): «pues tiene establecido la jurisprudencia con reiteración, la buena fe no implica sólo el desconocimiento de la inexactitud del Registro de la Propiedad, sino también la posibilidad de conocer esa discordancia».
En consecuencia, tratándose de un arrendamiento de local no inscrito (sea anterior o posterior a la hipoteca), y salvo que su existencia le conste al adjudicatario por medios extrarregistrales, el adjudicatario podría desconocer el arrendamiento. Pese a la diferente dicción del artículo 1.571 del CC («el comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente...»} y el 29 LAU («el adquirente... quedará subrogado... salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria »), existe un cierto consenso doctrinal y jurisprudencial de que tanto el inciso final del artículo 29 LAU, como el artículo 1.571 del CC, no dan lugar a la resolución automática del arrendamiento, sino que es preciso que el adquirente decida resolverlo 13.
Obsérvese que resultará prácticamente imposible que el adjudicatario de la subasta reúna los requisitos del artículo 34 LH, toda vez que en el curso de la ejecución, lo más probable será que se ponga de manifiesto a los licitadores la existencia del arrendamiento en virtud de los artículos 661.1, 661.2 ó 675 de la LEC.
Éste es el caso planteado en la SAP de Málaga, de 15 de mayo de 2003 (JUR 2003/191787): «[...] El único requisito discutido de los que exige el artículo 34 de la LH para gozar de la protección de la presunción de exactitud de integridad en la inscripción, es el de la buena f e , pero entendida en sentido hipotecario, o sea, que el adquirente desconozca la inexactitud del registro, pues si la conoce, decae la buena...
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