La ejecución hipotecaria y la subsanación de los actos procesales de parte

Autor:Vicente Pérez Daudí
Cargo:Profesor titular de Derecho Procesal. Universitat de Barcelona
Páginas:147-183
RESUMEN

En este trabajo se analizan la posibilidad de que las partes subsanen los actos procesales en el proceso de ejecución hipotecaria. Para ello se distingue entre los actos previos al inicio del proceso, el contenido de la demanda ejecutiva y la posible existencia de una clausula abusiva.

 
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1. Introducción

Últimamente se ha realizado una revisión jurisprudencial y legislativa del proceso de ejecución hipotecaria. Ésta se debe a que la situación de crisis económica en la que se encuentra España, y Europa en general, ha generado un debate sobre la ampliación de los motivos de oposición a la ejecución de títulos no judiciales, y específicamente hipotecaria, para

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permitir alegar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario.

Los artículos 681 y siguientes LEC regula el proceso de ejecución hipotecaria. A través de éste se otorga un carácter privilegiado al crédito hipotecario ya que permite acceder un proceso de ejecución en el que se limitan las causas de oposición. Sin embargo, éste se ha tenido que modificar por la interpretación que han realizado los Tribunales nacionales y la influencia directa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha declarado en numerosas sentencias que no es conforme con la tutela del consumidor y la normativa comunitaria2, en especial la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril, ampliándose los motivos de oposición para permitir plantear la existencia de clausulas abusivas.

Al margen de ello el legislador exige una serie de requisitos específicos que deben concurrir en la demanda para que ésta sea admitida a trámite3. La jurisprudencia ha puesto de relieve alguno de ellos, analizando la posibilidad o no de subsanarlo de conformidad con lo previsto en el artículo 231 LEC y el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente pro actione. Las cuestiones que se plantean son las siguientes:

· Actos previos al inicio del proceso de ejecución.

- el artículo 123.2 del Código de Consumo de Catalunya exige que se acuda a la mediación con carácter previo al inicio de un proceso que tenga por objeto el crédito hipotecario. Lo que plantea la posibilidad o no de subsanar este defecto.

- La no realización del requerimiento de en el domicilio de notificaciones indicado en la escritura de crédito hipotecario.

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· El contenido de la demanda ejecutiva.

- La falta de acreditación de la legitimación activa cuando se ha producido una transmisión del crédito hipotecario.

- La no realización de liquidación de intereses en la demanda de ejecución.

- Las consecuencias de la no aportación de primera copia en la demanda ejecutiva.

· La existencia de una cláusula abusiva en el crédito hipotecario, especialmente la declaración de nulidad de una clausula suelo y su posible subsanación permitiendo el recalculo de intereses.

2. La subsanación de los actos previos al inicio del proceso de ejecución

Antes de acudir al proceso de ejecución hipotecaria el legislador puede imponer la obligación de realizar algún acto previo. Así por ejemplo el artículo132.2 del Código de Consumo de Catalunya exige que se acuda a una mediación con carácter previo al inicio de un proceso que tenga por objeto un crédito hipotecario. La LEC también obliga, en ocasiones, a realizar notificaciones previas al inicio del proceso de ejecución. A continuación analizaré si cabe si cabe o no la subsanación de su omisión o realización defectuosa y, en su caso, la forma en que debería realizarse.

2.1. Mediación preceptiva en el proceso de ejecución hipotecaria

El artículo 132-4 del Código de Consumo de Catalunya establece como preceptivo el intento de mediación antes de interponer cualquier reclamación administrativa o judicial. En el plazo de tres meses a contar desde el la notificación del acuerdo de inicio de la mediación si haber

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alcanzado un acuerdo, las partes podrán acudir a la reclamación administrativa o judicial4.

Tal como está redactado es un requisito de procedibilidad, pero no se ha articulado su tratamiento procesal. La Ley 5/2012, de media-ción en el ámbito civil y mercantil, modificó los artículos 39 y 63.1 LEC, para permitir que el demandado pueda denunciar mediante la declinatoria el no haber intentado la mediación antes del inicio del proceso. Sin embargo, no modificaba los preceptos que regulan la admisión a trámite de la demanda, como realizaba el anteproyecto que la imponía de forma obligatoria. Este último daba una nueva redacción a los artículos 403.3, 437.3 y 439.2 LEC para prever la inadmisión de la demanda a la que no se acompañase el acta final acreditativa del intento de mediación.

En mi opinión es aplicable el artículo 403.3 LEC que prevé que no se admitirán las demandas «cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales». El precepto equivalente en el proceso de ejecución sería el artículo 551 LEC.

En este caso el artículo 132-4 del Código de Consumo de Catalunya impone la obligación de acudir a la mediación antes de inter-poner cualquier reclamación administrativa o demanda judicial, estableciendo un plazo de tres meses a contar desde la notificación del acuerdo del inicio de la mediación sin haber conseguido un acuerdo satisfactorio. De esta forma uno de los documentos que deberá acompañarse a la demanda será el acuerdo de inicio de la mediación y el acta final de la misma en la que se haga constar que no se ha llegado a ningún acuerdo.

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Una cuestión que se planteará es si nos hallamos antes un defecto subsanable o no. El problema para permitirlo es que hay una corriente jurisprudencial que limita la subsanación a los casos en que se haya realizado defectuosamente, pero no en los casos en los que se haya omitido5.

Sin embargo, en el procedimiento laboral se regula la conciliación previa obligatoria al inicio del proceso y se da la posibilidad de subsanarla en el plazo de 15 días en el caso en que no se hubiera realizado. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre esta cuestión. Así por todas en la Sentencia del Tribunal Constitucional número 185/2013, de 4 de noviembre, afirma en el fundamento de derecho segundo que «los órganos judiciales pueden apreciar una causa impeditiva del pronunciamiento sobre el fondo, no lo es menos que la apreciación de dicha causa debe hacerse, desde la perspectiva constitucional, conforme a un criterio respetuoso del derecho fundamental, rechazando aquellas decisiones que por su rigorismo o excesivo formalismo revelen una clara desproporción entre el defecto o causa en que justifiquen el cierre del proceso y la consecuencia que se deriva para la parte, que es la imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial sobre su pretensión (entre otras muchas, SSTC 154/1992, de 19 de octubre, FJ 2; 112/1997, de 3 de junio, FJ 3; 8/1998, de 13 de enero, FJ 3; 38/1998, de 17 de febrero, FJ 2; 207/1998, de 26 de octubre, FJ 3; 16/1999, de 22 de febrero, FJ 4, y 108/2000, de 5 de mayo, FJ 3)».

A continuación aplica en el fundamento de derecho tercero esta doctrina al procedimiento laboral declarando que «la finalidad que inspira la conciliación previa es la de evitación del proceso. De ahí que el art. 63 LPL, aquí aplicable, no la considere en rigor como requisito previo a la demanda sino como requisito «previo para la tramitación del proceso» ( SSTC 69/1997, de 8 de abril, FJ 6, y 199/2001, de 4 de octubre, FJ 3), cuya finalidad es asegurar que las partes hayan tenido oportunidad de,

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antes de tramitarse aquél, someter la controversia a solución extrajudicial intentando un acuerdo, garantía que está en la base del citado art. 81.2 LPL, así como en el vigente art. 81.3 LJS».

En mi opinión el no haber acudido a un procedimiento de media-ción antes de iniciar el proceso judicial no puede determinar la inadmisión de la demanda debiendo permitirse la subsanación, de conformidad con lo previsto en el artículo 231 LEC y 243 LOPJ y la doctrina jurisprudencial expuesta. Si la demanda se ha admitido, el Tribunal debe analizar la concurrencia de este requisito ya que nos hallamos ante una norma de carácter procesal, y por lo tanto imperativa. En este caso también deberá concederse la posibilidad de subsanar el no intento de mediación previa al inico del proceso judicial.

Una cosa es que se fomente el uso de un método alternativo de resolución de conflictos y otra que se sancione con el no inicio del proceso con las graves consecuencias que puede tener para el cómputo de los plazos de prescripción y caducidad. Además no se puede obligar al demandante a acudir a una institución que tiene por naturaleza carácter voluntario ya que ello implica convertirla en un trámite inútil y meramente dilatorio. Tal como advierte el Consejo General del Poder Judicial en su informe al Anteproyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles «no parece que tenga mucho sentido instaurar supuestos de mediación obligatoria cuando el propio legislador presume que se van a convertir en meros trámites previos sin una verdadera efectividad, pues lo único que ello supondrá es la agregación de nuevas cargas llamadas a lastrar el ejercicio del derecho de acceso a la justicia»6. Previamente el informe del Consejo General del Poder Judicial manifiesta que el legislador es consciente que será un trámite ineficaz para...

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