La ejecución de la hipoteca constituida a non domino. La tercería de dominio y el procedimiento declarativo

Autor:Espejo Lerdo de Tejada, Manuel
Cargo:Catedrático de Derecho civil. Universidad de Sevilla
Páginas:703-761
RESUMEN

Se analizan en el presente trabajo los medios procesales de defensa que puede utilizar en Derecho español el verdadero titular de un bien que considere que la hipoteca constituida sobre el mismo no reúne el requisito del artículo 1857.2 del Código Civil, por haberla pactado un no titular. En definitiva, se examinan tanto la tercería de dominio como el procedimiento declarativo a los que se... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 705

I Planteamiento del problema: la falta de titularidad del hipotecante y su influencia en la hipoteca y en su ejecución
1. Acercamiento al tema

La crisis económica padecida en estos años ha revelado que los principios reguladores de la hipoteca que se habían plasmado en el ordenamiento civil y procesal de España pusieron en exceso el acento en la protección de una de las partes, lo que se ha manifestado perjudicial sobre todo en las relaciones jurídicas entre los sectores más vulnerables y las grandes entidades financieras. Esta realidad convoca, a los juristas, a repensar una nueva forma de plantear estas relaciones, en particular en su dimensión jurisdiccional, que logre restablecer el equilibrio perdido. Sería esta una forma de compensar las omisiones en las que en el pasado haya podido incurrir la doctrina, al no denunciar, o no hacerlo con la suficiente energía, los posibles inconvenientes del sistema, tal como se había concretado en el ordenamiento jurídico.

La ejecución hipotecaria reuniría a nuestro juicio las características necesarias para ser objeto de profundización. En efecto, la utilización de la hipoteca en los últimos decenios ha experimentado un crecimiento enorme, que no ha ido acompañada, más que en tiempos muy recientes, de la efectiva preocupación del legislador por proteger al consumidor, o más en general, a la parte débil de dicho contrato que es el deudor, frente al acreedor profesional. Ciertamente una relación jurídica de garantía necesariamente está construida para favorecer al acreedor, y así debe ser, pero la cuestión sobre la que hay que reflexionar es si esa defensa se ha intensificando en exceso, tanto en la práctica como en la legislación1.

El proceso de ejecución hipotecaria debe disponer de mecanismos efectivos de defensa a disposición de quienes puedan suscitar algún conflicto relativo a la garantía o al crédito2. La temática más estudiada en los últimos tiempos ha sido siempre la protección del consumidor dentro de la hipoteca y en el momento de su ejecución; hemos elegido, en cambio, como objeto de la atención de estas páginas a un sujeto completamente diverso: el propietario del bien hipotecado que debiera defender su derecho frente a una hipoteca mal constituida por serlo a non domino. La razón de esta elección es que, a nuestro juicio, además de no haber merecido mucha atención reciente, la normativa que se aplica a este problema también necesitaría ser revisada en algunos aspectos que desarrollaremos porque se encuentra igualmente inclinada hacia una protección excesivamente intensa del acreedor hipotecario. La protección de este último frente a dichos terceros en cierta medida es lógica, por contar el acreedor hipotecario con la específica protección que le brinda el Registro de la Propiedad, pero quizá debe ser reequilibrada para otorgar a los terceros alguna oportunidad real de defensa.

Page 706

Ya hemos utilizado la perspectiva subjetiva acabada de indicar (relaciones ejecutante/titulares) en una obra anterior, en la que reflexionamos sobre las necesidades de ajuste que la práctica revela como necesarias, tanto en la legislación como en su aplicación, en relación con la defensa de los derechos reales en la ejecución singular3. Se trata aquí de estudiar de un modo más breve esta misma problemática de la tercería de dominio pero en relación con la ejecución hipotecaria. Es verdad que nos vamos a encontrar con un campo de estudio aparentemente mucho menos fecundo en la ejecución hipotecaria que en la ordinaria, si evaluáramos las cosas solamente a la luz del número de resoluciones jurisdiccionales que recaen sobre la tercería de dominio tanto en una como en otra. La razón para esta numéricamente divergente litigiosidad nos parece clara: en la ejecución singular la pertenencia del bien al ejecutado se puede fundamentar en variados indicios y signos externos de los que razonablemente se deduzca aquella (cfr. art. 593.1 LEC); mientras que en la garantía hipotecaria dicha pertenencia se ha de basar necesariamente en un título inscrito en el Registro de la Propiedad a favor del hipotecante. Además, este último ha constituido expresamente la hipoteca mediante su consentimiento contractual. Teniendo en cuenta todo esto es obvio que fundamentar una ejecución sobre una titularidad equivocada va a ser mucho más habitual en la ejecución ordinaria, en la que los indicios de la misma pueden ser más débiles y ni siquiera habrá sido necesario que el ejecutado señale el bien como de su pertenencia, que en la ejecución hipotecaria. En efecto, no resultaría frecuente en esta última, aunque sí posible, que el hipotecante no sea el titular del inmueble, pero que haya contado con la inscripción registral a su favor de la que además se ha aprovechado para constituir la garantía. No obstante, la posibilidad de que la hipoteca no se constituya correctamente, por poco frecuente que sea en la práctica, no por ello va a ser un problema menos trascendente ni sugestivo, ni menos necesitado de revisión bajo la perspectiva general arriba indicada (el equilibrio de armas entre los diversos sujetos implicados). Apoya la importancia de la materia, su inserción dentro de las causas de oposición y suspensión de la ejecución hipotecaria, estas sí de rabiosa actualidad, por las razones de todos conocidas, que han llevado al replanteamiento de muchos de los criterios tradicionales sobre las mismas.

Al hilo de esta última consideración, debemos observar que no nos parece buen enfoque el que está utilizando en estos años nuestro legislador; en efecto, las reformas más recientes en esta materia se han impulsado por la necesidad de dar respuesta a unas u otras decisiones de la jurisprudencia (sea europea o sea española); lo que ha venido a suponer que en nuestro ámbito se introduzcan o revisen solamente algunas de las causas de oposición a la ejecución, precisamente las afectadas directamente por esas resoluciones, sin reflexionar sobre el conjunto normativo representado por la figura de la suspensión del procedimiento de ejecución; ello ha terminado conduciendo a un tratamiento

Page 707

fragmentario de los problemas, y ha producido desequilibrios en el sistema, que no resultan justificables, al menos en nuestra opinión4. Pondremos aquí de manifiesto cómo ello ha conducido a seguir manteniendo en un cierto olvido la situación del verus dominus que ha visto constituida una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, por parte de quien ha podido contar para ello con un asiento registral que resulta inexacto.

En estas páginas, por tanto, analizaremos la eventualidad de que el constituyente de la hipoteca no fuera propietario de la cosa, como exige el artículo 1857.2 del Código Civil; una situación que, cuando se presenta, por lo general va a impedir que el derecho real de hipoteca haya nacido y, por consiguiente, debiera también impedir su ejecución (como consecuencia necesariamente ligada a la existencia del derecho real de hipoteca). Pero, pese a ello, como existe una apariencia de hipoteca válidamente constituida, se haría necesario, para que ello fuera así en la práctica, que el verdadero titular tomara la iniciativa ejercitando alguna acción judicial que desvirtúe dicha apariencia e impida efectivamente la ejecución, si es que llegara a tiempo para ello.

¿Cuáles son estas posibles acciones que debe o puede emplear el titular de la cosa hipotecada? Hay que distinguir en función de si la ejecución de la hipoteca se ha iniciado o no. Si esta última no ha comenzado, será preciso accionar mediante una acción declarativa, no hay otra alternativa porque se trata de declarar la inexistencia del derecho real de hipoteca; en cambio, si la ejecución hipotecaria se hubiera puesto en marcha, y si atendemos a la configuración legal de la tercería de dominio que realiza el artículo 595 LEC, debiera ser precisamente esta la acción elegida, por ser la más adecuada a quien demuestra ser titular previo a la constitución de la hipoteca. No obstante, como es sabido, una norma especial (en concreto el art. 696 LEC) va a impedir su ejercicio en la mayoría de los casos, pues este mecanismo de la tercería de dominio está muy restrictivamente regulado para el caso de su ejercicio en la ejecución hipotecaria, con lo que necesitaríamos utilizar, también en este caso, un procedimiento declarativo ordinario. Salvo el supuesto de la tercería de dominio, que produce de suyo la suspensión de la ejecución, pero que es un remedio prácticamente excepcional en la ejecución hipotecaria (por expresa decisión legal, como hemos dicho), habrá que examinar qué efecto produce, o debiera producir, sobre la hipoteca y su ejecución la pendencia de un procedimiento declarativo que versara precisamente sobre la existencia o no de la hipoteca, que resulta ser un presupuesto necesario para dicha ejecución. De entrada, ya sabemos que este efecto no será la suspensión de la ejecución, por expresa decisión legal; pero alguna eficacia habrá de tener este procedimiento ante la importancia del debate que pende en el mismo; que, de suyo, tiene una virtualidad anulatoria de la hipoteca y, por tanto, de todo lo que esta puede llevar consigo, como su ejecución.

Como se puede advertir, los mecanismos de protección del propietario...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA