La ejecución extrajudicial: un instrumento para desjudicializar más teórico que práctico

Autor:Fernando Lacaba Sánchez. Anna Lacaba Lahoz
Cargo:Ex Presidente de la Audiencia Provincial de Girona. Abogada
 
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1 - Introducción

La actual situación de crisis económica, provocada por la pandemia COVID-19, unido a la recepción del derecho comunitario en materia de consumo1, a partir del año 2013, especialmente la STJUE de 14 de marzo de 20132, ha puesto de manifiesto, una vez más, que el sistema judicial español no está preparado para la avalancha de reclamaciones efectuadas por parte de la nueva figura emergente del "consumidor" y ello desde una doble perspectiva: a) número de Juzgados por habitante, lo que revela una de las tasas más bajas de la UE y b) la actual legislación procesal no satisface aquella demanda de justicia.

La notoria crisis económica ha agravado el problema del sobreendeudamiento de los particulares, sobre todo por la rapidez con que se ha producido y por la ineficacia de la legislación para resolver estas situaciones. La disminución de ingresos por el desempleo y otras circunstancias derivadas de la coyuntura económica reducen la capacidad para hacer frente al pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios.

Quienes se encuentran en estas circunstancias, aunque quieran, no pueden saldar sus deudas al vencimiento de las mismas. Cada vez son más frecuentes los casos de viviendas que por la bajada de precios valen menos que la deuda hipotecaria. Aumentan los desahucios y el riesgo de marginación social y como es bien sabido, según el sistema legal vigente en España, el deudor no se libera con la entrega de la vivienda, dada la vigencia del principio de la responsabilidad patrimonial universal y tras la ejecución hipotecaria y la pérdida de la vivienda, el deudor consumidor mantiene la parte de deuda no satisfecha.

Ante tal situación novedosa y revisando en el baúl de los recuerdos del Derecho Hipotecario, recordamos la existencia de un proceso de venta extrajudicial de finca hipotecada, procedimiento que surge de la práctica notarial de finales del S. XIX por analogía con el art. 1872 CC, siendo su primera regulación normativa la del RH de 1915, si bien la reforma de 1944-46 le dio rango legal en el art. 129, y el RH de 1947 le dedicó los arts. 234 a 236. Finalmente el RD 27/3/1992 agilizó sus trámites.

2 -Vigencia actual del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria

El llamado "procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria", cuenta con antecedentes históricos en nuestra tradición, pues, como ha puesto de relieve la DGRN (cfr. por todas, las Resoluciones BOE núm. 100 Sábado 26 abril 2003 16313 de 3 de julio de 1920 y 14 de junio de 1933, recordadas todas en la R. de 29 de diciembre de 2005):

"frente a la corriente germánica reflejada en la edición latina del Fuero Juzgo –Ley 3.ª del título 6.º, libro V, que preceptuaba la intervención del Juez y la tasación de la prenda– y en el Fuero Real –Ley 1.ª del título 19, libro III, que ordenaba la venta con mandado del Alcalde consejeramente– y encarnada en el artículo 133 de la Ley Hipotecaria primitiva, según el cual, al vencimiento del plazo para el pago de la deuda, el acreedor podría pedir que se despachase mandamiento judicial contra todos los bienes hipotecados, fue introduciéndose en nuestro Derecho el procedimiento extrajudicial con raíces en el Derecho romano clásico, que, al conceder derecho al acreedor para que pudiese vender «la prenda» si el deudor no cumplía la obligación, y conciliándose con los precedentes de la edición romanceada del Fuero Juzgo pasó a las Partidas –cfr. leyes 41 y siguientes del título 13 de la Partida V– y, posteriormente, al artículo 1.872 del Código Civil, desenvuelto por la Jurisprudencia y por el artículo 201 del Reglamento Hipotecario de 1915."

Respecto del principio de exclusividad e integridad de jurisdicción, que pudiera haberse planteado con la entrada en vigor del art. 117.3º CE, la DGRN de 29 de diciembre de 2005, dice:

"Respecto del artículo 117.3 de la Constitución, debe recordarse que, como expresa la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1995, el citado precepto constitucional, «lo que consagra es la potestad exclusiva y excluyente de los Juzgados y Tribunales para ejecutar lo juzgado en los procesos de que aquellos conozcan según las reglas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan y, en consecuencia, el referido monopolio de las actividades de ejecución se circunscribe a lo juzgado por los propios órganos jurisdiccionales». De ahí que sea admisible no sólo la existencia de apremios administrativos, sino también la posibilidad de que el acreedor tenga derecho a enajenar un bien específico del deudor (ius distrahendi) porque lo permita una norma legal (v.gr., artículo 45 de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre enajenación de acciones por cuenta y riesgo del socio que se halle en mora en la obligación de desembolso de dividendos pasivos) o en virtud de un negocio jurídico, como los constitutivos de prenda o hipoteca (cfr., para la primera el artículo 1872 del Código Civil –que ni siquiera exige para la enajenación de la prenda «por ante Notario» que se haya pactado expresamente– y, para la segunda, el artículo 129, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria de 1946, sin que la omisión de esta posibilidad en el Código Civil pueda interpretarse como una muestra de la voluntad del legislador de admitir el procedimiento sólo para la prenda y no para la hipoteca, sino más bien como una consecuencia de la autonomía de la legislación hipotecaria con remisión a ella por parte del artículo 1880 del Código) (...)

(...) Más recientemente, en fin, se ha pronunciado el legislador sobre la admisibilidad de la enajenación extrajudicial del bien inmueble hipotecado al establecer en el hoy vigente artículo 129 de la Ley Hipotecaria, según la redacción que del mismo hace la disposición adicional novena, apartado 4, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el cual, después de establecer que la acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto por la propia Ley procesal, añade que «Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario (...).

(...) Nos hallamos, pues, ante una ejecución tan expeditiva como la judicial. Las causas de suspensión son, según el artículo 236 del Reglamento Hipotecario, las mismas que se prevén en el artículo 132 Ley Hipotecaria, con la diferencia, respecto de la ejecución judicial, de que la suspensión procede....». Después de afirmar que no se limitan las posibilidades de contradecir (que siguen abiertas en el juicio ordinario), sino las de suspender, aduce otro argumento más para concluir que no se viola el artículo 24 Constitución Española: «... el constituyente de la hipoteca ha consentido la posición en que el título ejecutivo le sitúa, ya que tal posición deriva de un negocio jurídico. Se puede afirmar que quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un procedimiento con elementos de cognición limitados. Aquí no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución".

3 - Problemática suscitada acerca de la vigencia de este procedimiento extrajudicial por oposición a la CE

Como pone de manifiesto el Notario D. Juan Perez Hereza: "La controversia en torno a la ejecución extrajudicial hipotecaria viene de antiguo. En un primer momento la discusión se centró en su posible inconstitucionalidad sobrevenida por contravención de la reserva establecida en el artículo 117.3 de la Constitución en favor de Jueces y Tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. De esta época proceden sentencias contradictorias: por un lado las dictadas por la Sala 3ª del Tribunal Supremo que afirmaban su constitucionalidad con base en la consideración de que estábamos ante el ejercicio de un derecho privado previamente pactado por las partes; por otro lado varias de la Sala 1ª que entendieron que estábamos ante una auténtica ejecución, consideraron derogado por inconstitucionalidad sobrevenida el antiguo artículo 129 de la Ley Hipotecaria y por tanto negaron validez al procedimiento".

Las STS 4/5/1998, 20/4/1999 derogaron este procedimiento, por vulneración de la tutela judicial efectiva, pero la LEC 1/2000 en su DA 9ª, ap. 4º, lo reinstauró en la redacción que dio del art. 129.2 LH.

La RDGRN 24 de marzo 2003 sostuvo su validez, pues la LEC es postconstitucional, y sólo el TC puede pronunciarse sobre su inconstitucionalidad.

La RDGRN de 29 de diciembre de 20053, mantuvo el mismo criterio, recordando:

"El asunto ya ha sido resuelto en anteriores ocasiones por este Centro Directivo y ciertamente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 (y, posteriormente, en la de 20 de abril de 1999), ha declarado inaplicables el párrafo segundo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y los artículos 234 a 236– o del ...

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