Ejecución de la decisión de expulsión judicial

Autor:Matías Recio Juárez
Cargo del Autor:Doctor en Derecho por la Universidad de Vigo
Páginas:233-259
 
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1. Efectos
1.1. Abandono del territorio nacional y archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España

Lógicamente el principal contenido de la medida de expulsión consiste en la salida forzosa del territorio nacional del penado extranjero. Se trata de una limitación de su libertad de circulación y residencia, ya que se excluye de la misma aquel espacio geográfico, donde no podrá, no solo fijar su residencia, sino simplemente desplazarse, aunque sea temporalmente o en tránsito hacia otro Estado.

Se debe tener en cuenta que la expulsión no solo comporta que el extranjero deba abandonar nuestro territorio nacional, si se trata de un ciudadano ajeno a la UE, también podrá afectar al territorio de la UE, en virtud del art. 77 y 79 TFUE y art. 96 CAAS, que establecen, como uno de los supuestos de no admisibilidad en el espacio Schengen de ciudadanos nacionales de terceros Estados ajenos a la UE, el hecho de que el extranjero hubiera sido objeto de una medida de alejamiento, de devolución o de expulsión, que no haya sido revocada ni suspendida y que incluya o vaya acompañada de una prohibición de entrada o, en su caso, de residencia. La Directiva 2001/40/CE, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, permite ejecutar en cualquier Estado miembro de la UE la decisión dictada por autoridad competente de otro estado miembro, por la que se ordene la expulsión del extranjero. La Directiva 2008/115/ UE, relativa a normas y procedimientos comunes de los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, previene que en caso de que un Estado miembro estudie la posibilidad de expedir un permiso de residencia u otra autorización que otorgue un derecho de estancia a un nacional de un tercer país que esté sujeto a una prohibición de entrada dictada por otro Estado miembro, consultará en primer lugar al

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Estado miembro que haya dictado la prohibición de entrada y tendrá en cuenta sus intereses, de conformidad con el art. 25 CAAS548.

El art. 89.6 CP establece que la expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España, y aunque no se mencione expresamente, la autorización previamente concedida quedará extinguida, es decir, que el extranjero condenado perderá su estatus de residente legal549. Nada prevé la norma sobre el procedimiento para la concesión de la nacionalidad española, aunque la existencia de antecedentes penales impediría, teóricamente, y de coordinarse adecuadamente las administraciones, su concesión, al incumplirse los requisitos exigidos en el art. 22. 3 y 4 CC550.

El archivo del procedimiento administrativo que tiene por objeto la autorización de residencia o trabajo en España es competencia de la autoridad gubernativa, que deberá acordar ope legis en cuanto reciba la comunicación de la autoridad judicial, debiendo de igual manera rescindir las autorizaciones previas. Cabe preguntarse si la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo podrá ser objeto de recurso en vía administrativa y ante la jurisdicción contenciosa. Creemos que la respuesta ha de ser positiva, aunque, naturalmente, la interposición de tal recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa carecerá de efecto suspensivo alguno respecto a la expulsión acordada en el procedimiento penal, y en ningún caso podrá pretender cuestionar la decisión adoptada por la jurisdicción penal, que gozará de la eficacia de la cosa juzgada.

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Como es obvio, siempre y cuando el extranjero no regrese durante el período de prohibición a España, la expulsión sustitutiva extinguirá la pena privativa de libertad impuesta, ya íntegra o que reste por cumplir, según la modalidad sustitutiva aplicada. Una vez mate-rializada la expulsión se deberá archivar provisionalmente la ejecutoria penal, a la espera del transcurso del plazo de prohibición de regreso a España o, en su caso, de prescripción de la pena, si este fuera inferior551.

1.2. Materialización de la expulsión

La ejecución de la expulsión corresponde al Juez o Tribunal sentenciador según el sistema general de ejecución (arts. 984 a 986 LECrim), para ello, conforme a la DA 17ª LO 19/2003 de modificación de la LOPJ, se valdrán del auxilio de la autoridad gubernativa, a la que se comunicarán las sentencias en las que acuerden la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas o de las medidas de seguridad que sean aplicables a los extranjeros no residentes legalmente en España por la expulsión de los mismos del territorio nacional. En estos casos, la sentencia que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de la pena privativa de libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión. A estos efectos, la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial.

Con dicha disposición se venía a llenar la laguna legal existente hasta el momento respecto a si cabía ejecutar la pena de prisión acordada en sentencia, pese a haberse decretado su sustitución integra por la expulsión del penado del territorio nacional, en aplicación de lo dispuesto en el art. 89 CP, hasta que se ejecutara dicha expulsión. Debido a su obsolescencia, nuestra LECrim, como sabemos, ninguna previsión contiene respecto al trámite para ejecutar la expulsión, pero pese a la necesidad, siempre aplazada, de promulgar una norma procesal penal sistematizada y adecuadamente adaptada a los tiempos actuales, la LO 1/2015, de 30 de marzo, no ha contemplado ninguna novedad al respecto.

La regla general, pues, será acordar el ingreso en prisión del extranjero condenado en tanto se ejecuta la expulsión sustitutiva de la pena privativa de libertad552. Sin embargo, pese a que el tenor de la norma utiliza el imperativo “dispondrá”, tanto la Circular 2/2006 de la FGE como la Circular 7/2015 de la FGE han entendido que, en aras de evitar situaciones en que el ingreso en prisión pueda ser desproporcionado, es posible interpretar de manera más fiexible la norma y, en caso de encontramos con penas de corta duración, que de ordinario no habrían motivado el ingreso en prisión, y con penados cuyas circunstancias no han provocado que se adopte durante el proceso la medida cautelar de prisión provisional, se podrá conceder

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un plazo al extranjero condenado para que abandone voluntariamente el territorio nacional, cuando ofrezca garantías de que va efectivamente a hacerlo553. La Circular 7/2015 de la FGE recomienda introducir un cierto grado de fiexibilidad en la aplicación de estas cautelas si el penado se encuentra en libertad provisional y merece confianza. Consecuentemente, no procederá permitir esta posibilidad de salida voluntaria cuando se detecte un comportamiento previo en el condenado que evidencie una tendencia a eludir o dificultar su salida de España, como, por ejemplo, la ocultación a las autoridades de su verdadera identidad y nacionalidad, siendo en este caso recomendable acordar el ingreso en prisión, o adoptar la medida de internamiento en CIE554.

Entiende la FGE que esta modalidad de ejecución de la expulsión sustitutiva, concediendo un plazo para la salida voluntaria del penado extranjero, encuentra amparo, en los arts. 28.3 y 63 bis. 2 LOEx, o en el art. 18.2 Real Decreto 240/2007555. En efecto, si cuando en la misma ejecución de penas privativas de libertad se concede al penado la oportunidad para su ingreso voluntario en prisión (art. 15 LGP y art. 16 RP), pese al tenor del art. 990 LECrim, entendemos que no existe ningún obstáculo legal para otorgar la misma oportunidad al extranjero condenado en libertad para abandonar voluntariamente nuestro territorio nacional, dando así cumplimiento a la expulsión sustitutiva556. En cuanto al plazo que el

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juzgador deberá conceder para verificar la salida de nuestras fronteras, si acudimos al REx, en su art. 246.2 establece un plazo de cumplimiento voluntario de la resolución de expulsión administrativa que oscilará entre siete y treinta días, plazo que entendemos perfectamente aplicable a esta modalidad de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión dentro del proceso penal, y que el juez podrá modular en atención a las circunstancias de cada caso, siempre que no exista riesgo de que se eluda o dilate indebidamente su materialización, habilitando a la unidad policial de extranjería correspondiente para verificar la efectiva salida de territorio nacional del penado.

Ahora bien, ese mismo art. 246.2 REx prevé que, con carácter previo a su finalización, el plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión podrá prorrogarse en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, tales como la duración de la estancia, tener a cargo menores escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. En el caso de que el extranjero tenga a cargo menores escolarizados, no procederá la ejecución de la sanción de expulsión hasta la finalización del curso académico salvo que el otro progenitor...

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