Ejecución de condenas de dar
| Autor | Laura Carballo Piñeiro |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho y profesora de la Universidad de Vigo |
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LA CONDENA DE DAR
Desde el punto de vista del proceso de ejecución, se prefiere el término «condena» antes que el de «obligación» debido a la dimensión pública que tiene aquél. La intervención jurisdiccional legitima, y hace inexcusable, el empleo de la potestas para realizar el derecho(301).
La condena de dar impone al vencido en juicio el deber de poner una cosa en poder del actor; en fin, de poner la cosa mueble o inmueble en posesión del que ganó el pleito, según expresa el art. 701 LEC 2000. El significado técnico de la entrega se concreta en el desplazamiento posesorio de la cosa de un sujeto a otro, en sentido amplio, por la fuerza de este deber, con independencia del título en que se fundamente(302).
En ejecución no se modifica la situación jurídica protegida y creada por el título; sólo se transmite la disponibilidad de hecho del bien sobre el que recae la actividad ejecutiva. Por tanto, es indiferente a efectos de ejecución si el dar que se exige como cumplimiento deriva de una condena que ha estimado una acción real o personal. Por esta razón, el art. 703.1 LEC 2000 se refiere a «transmisión o entrega», aunque hubiera sido preferible mantener el «poner en posesión».
No opinaba así Satta, quien negaba el acceso de las acciones personales a esta modalidad de ejecución(303). La teoría por él propugnada, y que ha supuesto un importante acicate en la investigación sobre la ejecución forzosa, distingue entre el aspecto estático y el aspecto dinámico del ordenamiento. La construcción jurídica desarrollada por Satta arranca de una concepción monista del ordenamiento jurídico, que implica la idea de que el derecho sólo existe a través de la acción; acción que es postulación de juicio. A estos efectos, reordena los conceptos de derecho real y de derecho de crédito, para sustituirlos por los de situaciones jurídicas finales e instrumentales, respectivamente. La peculiaridad de esta reordenación es que está pensada en función de su actuación procesal: partiendo de que el derecho surge del juicio, la existencia de una u otra situación jurídica se determina en la sentencia, lo cual conlleva unos efectos u otros, según la satisfacción del interés perseguido en juicio se haya logrado o no con la misma sentencia(304).
Con la ejecución no dinerada de condenas de dar se persigue trasladar el poder de hecho sobre la cosa indicada en el título ejecutivo, de quien está obligado a quien ostenta el título. Desde un punto de vista estructural, la puesta en posesión se produce con la atribución al juez del poder de actuar sobre la esfera posesoria del ejecutado a fin de adquirir, para transferirla al ejecutante, la disponibilidad material sobre la cosa que se debe entregar. La prohibición de autotutela excluye que el ejecutante pueda actuar por sí mismo el derecho que ya tiene sobre la cosa(305). En definitiva, se trata de posibilitar el ejercicio del derecho que ya tiene reconocido en el título.
La individualización de la prestación de dar se produce porque la finalidad de la actividad ejecutiva se centra en el desplazamiento posesorio. Respecto a la obligación de dar, la configuración particular dentro del facere parece proceder de las fórmulas romanas civiles in personara, en las cuales intendimus daré faceré praestare oportere(306); y ha sido objeto de una interesante evolución(307). Sin embargo, en la actividad ejecutiva es irrelevante esta distinción hasta la conformación de la máxima nemo praecise ad factura cogí potest, cuando se reserva la posibilidad de alcanzar la ejecución in natura a las condenas, pecuniarias o no, de dar, limitándose el ordenamiento jurídico, en lo que respecta a las condenas de hacer o no hacer, a prever su transformación en un equivalente pecuniario.
En el ordenamiento jurídico actual, la distinción queda desdibujada en la medida en que se han de emplear todos los medios necesarios e idóneos para dar efectividad a la condena. Es cierto que la condena de dar cuenta con particulares mecanismos de ejecución, pero esta especificidad no puede significar que, agotados estos medios, se haya de transformar en un equivalente monetario. Si puede recibir el tratamiento de un hacer y obtener de este modo la ejecución in natura, habrá que acudir a dichos medios.
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APROXIMACIÓN AL DERECHO COMPARADO
La aproximación al Derecho comparado nos ayuda a identificar cuáles son las medidas propias de la modalidad ejecutiva objeto de estudio. Así, para ejecutar condenas de dar se emplean una serie de medidas que se repiten en los diversos ordenamientos jurídicos. Y, además de éstas, algunos ordenamientos emplean medidas coercitivas para conseguir la colaboración del ejecutado. A estos efectos, se analizan tres ordenamientos correspondientes al llamado sistema continental; Francia, Alemania e Italia. Los dos primeros interesan, de forma particular, en cuanto que han desarrollado medidas coercitivas. Italia, en cambio, revela una problemática muy similar a la española, con una regulación propia de esta modalidad ejecutiva, pero sin medidas coercitivas por lo que también se plantea la posibilidad de una reforma para introducir las mismas. Y, como representante de un sistema jurídico diferente, se estudia el proceso inglés de ejecución, sólo para observar que pretende la ejecución in natura a través de mecanismos muy similares a los continentales.
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La ejecución de condenas de dar cosa específica en el Derecho francés
El sistema francés de ejecución ha servido de modelo a otros países, como Alemania o Italia. Como tal modelo se caracteriza principalmente porque la actividad material de la ejecución compete a un cuerpo independiente de la jurisdicción, los hussiers de justice, quienes se encargan de la realización efectiva del título ejecutivo provisto de la fórmula ejecutoria (art. 18 ley n.° 91-650). Para ello pueden requerir el concurso de la fuerza pública y, si el Estado se niega a colaborar, nace un derecho a la reparación del daño ocasionado por la omisión de ayuda (arts. 16 y 17 ley n.° 91-650)(308). El conocimiento de los incidentes que surjan durante la ejecución corresponde, en cambio, al así llamado «juez de la ejecución» (art. 7 Ley n. 91-650, que modifica el art. L. 311-12 del Code de I'organisation judiciaire).
El ordenamiento jurídico español difiere sensiblemente en este punto del modelo francés, ya que «hacer ejecutar lo juzgado» corresponde exclusivamente a la Jurisdicción. Sin embargo, la influencia francesa se hizo sentir en los medios ejecutivos legalmente establecidos en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, puesto que la consagración en el Code civil francés de la máxima nenio praecise ad factum cogi potest repercutió en la no asimilación por nuestro ordenamiento de medidas coercitivas para compeler al cumplimiento in natura de las obligaciones, optando en su lugar por la transformación de la condena no pecuniaria en su equivalente pecuniario; aunque se admitía la ejecución manu militari de la obligación de dar para entregar la posesión de la cosa al propietario o al arrendatario(309).
Ahora bien, desde los tiempos de Pothier el ordenamiento jurídico francés ha evolucionado hasta la admisión de medidas coercitivas. La ejecución ha de intentarse en sus propios términos por lo que la ley n.° 91-650, de 9 julio 1991, de los procesos civiles de ejecución, que diseña las directrices principales en esta materia(310), arbitra suficientes mecanismos, tanto de subrogación como de coerción. En particular, el Derecho francés cuenta con las astreintes; paradigma de las medidas coercitivas de carácter patrimonial. El estudio de las astreintes contribuye a clarificar su naturaleza, funcionamiento y coexistencia con otras medidas, en orden a su aplicación en el proceso civil español de ejecución.
La ley n.° 91-650, que sustituye a la ley 5 julio 1972, regula de forma sistemática las astreintes procediendo a redefinir esta medida coercitiva de larga tradición en el ordenamiento francés. Planteado el problema de cómo conseguir el cumplimiento efectivo de una prestación sin tener que acudir a una condena de daños y perjuicios, se dividen las hipótesis en aquellas en que no es preciso la intervención del obligado y pueden ser realizadas por el mismo juez o tercero (p. ej. arts. 1.143 y 1.144 Code civil) y aquellas en que, por el contrario, se exige su participación. Habida cuenta la vigencia de la máxima nemo praecise ad factum cogi potest, los tribunales se sirven de medidas coercitivas para conseguir el cumplimiento in natura, aunque también recurren a la ejecución manu militari en ciertas hipótesis. Se ha de intentar conseguir el cumplimiento a través de medios indirectos, antes de proceder, como último recurso, a la ejecución(311). En este punto, las astreintes, como medida al servicio del cumplimiento in natura de todo tipo de obligaciones, juega un papel determinante en la ejecución(312). Por ello, cabe exponer primero el funcionamiento de las astreintes y, a continuación, las medidas de subrogación previstas en la ley n.° 91-650 para la puesta en posesión del ejecutante del bien, mueble o inmueble.
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Astreintes
La astreinte consiste, según Boyer(313), en una condena pecuniaria pronunciada por el juez para constreñir al deudor a cumplir la condena principal(314). Generalmente fijada en un tanto por día de retraso, o por cualquier otra unidad de tiempo, en la ejecución de una prestación, puede también consistir en una suma fija a pagar por el deudor por cada violación de la obligación. En consecuencia, su finalidad es presionarle con la amenaza de tener que pagar una suma considerable si no ejecuta espontáneamente la obligación debida(315). La cuantía de la astreinte, una vez liquidada, se entrega al acreedor.
La finalidad de la astreinte va más allá de la simple necesidad del ordenamiento jurídico de intentar proporcionar al acreedor aquello que le es debido, aunque por su relevancia práctica esta función adquiera un lugar privilegiado: principalmente, se dirige a hacer respetar la...
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