La eficacia de la protección antidiscriminatoria por origen racial ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
| Autor | Belén Fernández Docampo |
| Cargo | Profª Contratada Doctora (Titular Acreditada) de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Vigo |
| Páginas | 195-208 |
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Hasta hace pocos años, el Convenio Europeo de Derechos Humanos -en adelante, CEDH- regulaba la prohibición de discriminación, exclusivamente, en su art. 14. Sin embargo, tras la aprobación en el año 2000, de su Protocolo núm. 12, aquella regulación ha de verse necesariamente completada con el contenido de dicho Protocolo, por lo menos, para los Estados que lo hayan ratificado y haya entrado en vigor1. Y desde luego, como se verá a continuación, la modificación no ha sido baladí. Por un lado, porque el Protocolo núm. 12 opera una importante extensión del ámbito de aplicación general de la prohibición de discriminación regulada en el art. 14 CEDH. Y por otro lado, porque el propio Preámbulo del referido Protocolo proclama, de forma expresa, el reconocimiento del principio de igualdad de todas las personas ante la ley y el de igual protección de la ley, así como la igualdad de todos mediante la garantía colectiva de la prohibición de discriminación. Al respecto, téngase en cuenta que, ni el art. 14 CEDH, ni ningún otro precepto del CEDH, aludía al principio de igualdad que sí reconocían otros textos internacionales coetáneos, entre ellos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 19482. En este contexto y a poco que se reflexione sobre la referida modificación, no es difícil presagiar la necesidad de ciertos cambios en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH-, no siempre proclive a reconocer discriminaciones por algunas de sus causas más tradicionales, entre ellas, la raza. Pero antes de reflexionar sobre dichos cambios, se va a proceder a un breve repaso de la vigente regulación de la prohibición de discriminación en el CEDH.
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Bajo la rúbrica "prohibición de discriminación", el art. 14 CEDH dispone que: "el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación". Como puede observarse, el referido precepto no menciona el principio general de igualdad, sino que solo incluye la prohibición de discriminación, tal y como anticipa su rúbrica. Pero además, tal prohibición no se aplica con carácter general, sino tan solo en el disfrute de los derechos y libertades "reconocidos" en el propio CEDH. Ello conlleva importantes consecuencias. En primer lugar, en la determinación de su ámbito objetivo de aplicación. Y en segundo lugar, en el alcance y eficacia de dicha protección antidiscriminatoria.
En cuanto a su ámbito objetivo de aplicación, la propia redacción del art. 14 CEDH lo sitúa ya como accesorio del resto de preceptos y protocolos del CEDH, y por lo tanto, sin virtualidad autónoma3. Esto significa que para apreciar cualquier discriminación es imprescindible, antes que nada, que los hechos presuntamente discriminatorios hayan vulnerado cualquier otro derecho o libertad garantizado en el CEDH. De forma que, si no se acredita tal vulneración, no cabe ninguna discriminación. Como reconocía el TEDH, vg., en su Sentencia de 24 de septiembre de 2002, caso Nerva y otros contra el Reino Unido, el art. 14 CEDH "proporciona protección contra la discriminación en el goce de los derechos y libertades protegidos por otras disposiciones esenciales del Convenio"4. Y en la Sentencia de 13 de diciembre de 2005, caso Timishev contra Rusia, que el art. 14 CEDH "no tiene una existencia independiente, sino que juega un papel importante complementando las otras disposiciones del Convenio y sus Protocolos"5. En la primera Sentencia, la del año 2002, el derecho presuntamente vulnerado era el de propiedad, regulado en el art. 1 del Protocolo núm. 1 del CEDH. En la segunda, la del año 2005, la cuestión litigiosa versaba sobre una presunta vulneración de la libertad de circulación del art. 2 del Protocolo núm. 4 del CEDH. No obstante, con el paso del tiempo se ha ido percibiendo cierta flexibilidad en la interpretación jurisprudencial de dicha accesoriedad. En esta línea, el TEDH en su Sentencia de 8 de diciembre de 2009, caso Muñoz Díaz contra España, recuerda que "el art. 14 del Convenio no tiene sentido aisladamente puesto que únicamente busca el disfrute de los derechos y libertades garantizados por otras cláusulas normativas del Convenio y de sus Protocolos". Con todo, su aplicación "no presupone nece-
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sariamente la violación de uno de los derechos materiales garantizados por el Convenio. Es necesario y suficiente que los hechos de la causa recaigan bajo el imperio de, al menos, uno de los artículos del Convenio". En definitiva, que la "prohibición de discriminación va más allá, por tanto, del goce de los derechos y libertades que el Convenio y sus Protocolos imponen que cada Estado garantice. Igualmente, se aplica a los derechos adicionalmente dependientes del ámbito de aplicación general de cualquier artículo del Convenio, que el Estado decidió voluntariamente proteger"6. En este contexto, en el caso Muñoz Díaz, el TEDH consideró que la solicitud de una pensión de viudedad formaba parte de los intereses patrimoniales de la demandante, y por lo tanto, entraba dentro del ámbito de aplicación del art. 1 -protección de la propiedad- del Protocolo núm. 1 del CEDH y del derecho al respeto de los bienes que garantiza, "lo que sería suficiente para hacer aplicable el art. 14 CEDH"7.
Ahora bien, y sin perjuicio de todo lo anterior, también hay que precisar que, en otras ocasiones, la referida accesoriedad ha convertido al art. 14 CEDH en un precepto subsidiario del resto de los del Convenio y, en consecuencia, solo apli-cable ante el fracaso del precepto principal. Así ya lo había advertido el TEDH, en su Sentencia de 9 de octubre de 1979, caso Airey contra Irlanda, cuando disponía que el "examen" del art. 14 CEDH "no será generalmente requerido si el Tribunal encuentra que ha existido violación de aquel artículo (en relación a otro del Convenio) considerado separadamente"8. La misma idea, pero muchos años después, quedó plasmada en la Sentencia de 22 de junio de 2004, caso Aziz contra Chipre, si bien esta vez se añadió que la posición sería diferente "si una clara desigualdad de trato en el goce del derecho en cuestión es un aspecto fundamental del caso"9.
Es obvio que todo lo anterior ha proyectado sus efectos sobre el alcance y eficacia de la protección antidiscriminatoria del CEDH. Y, lamentablemente, en sentido negativo. Y ello por dos razones fundamentales. La primera, porque la omisión del principio de igualdad en general y su distinción de la prohibición de discriminación, permitía dejar sin protección diferencias que sin ser discriminatorias pudieran atentar contra la referida igualdad10. Y la segunda, porque la pretendida accesoriedad y en ocasiones la subsidiariedad del art. 14 CEDH dificultaba, incluso impedía, la apreciación y distinción entre discriminaciones directas, indirectas y positivas y, por lo tanto, la protección antidiscriminatoria desplegada por el TEDH11. La primera de estas razones evoca la necesidad
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de recordar en esta sede la distinción entre el principio de igualdad de trato y la prohibición de discriminación que, aunque a día de hoy se supone clara y evidente, no siempre ha sido así. En fin, el principio de igualdad de trato precisa la existencia de dos o más situaciones comparables y por lo tanto similares frente a las que se impone un tratamiento igualitario, precisamente por coincidir sus circunstancias. En su vertiente negativa, el mismo principio prohíbe un trato desigual entre quienes se encuentren en tales situaciones comparables. Desde la perspectiva opuesta, el principio de igualdad de trato supone, además, que lo que no es igual debe ser tratado desigualmente, lo que constituye, quizás, su manifestación más importante, o por lo menos más compleja y con mayor relevancia práctica12. Por el contrario, la prohibición de discriminación rechaza siempre un trato diferente entre dos personas, pero en este caso, cuando las diferencias de trato respondan a razones o causas de "especial rechazo" por tratarse de "condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o segregación de determinados grupos"13, entre ellas, el nacimiento, la raza, el sexo, la religión, la orientación sexual, etc. En unos casos, por tratarse de cualidades meramente físicas y por lo tanto inseparables de la persona, y en otras en cuanto responden a opciones personales que han podido adoptar en distintos ámbitos de su vida. En este contexto, es evidente que cualquier transgresión de la prohibición de discriminación debería tornarse más exigente que una eventual vulneración del principio de igualdad en general14, pero un juicio menos exigente no implica, en ningún caso, la admisión de la conducta atentatoria. Sin embargo, la falta de referencia del art. 14 CEDH al principio de igualdad y su mención exclusiva, además de indirecta, a la prohibición de discriminación, así parecía permitirlo. Por otro lado, como segunda razón determinante de la escasa eficacia de la protección antidiscriminatoria del art. 14 CEDH, se aludía a su accesoriedad y subsidiariedad. En concreto, se argumentaba que tal configuración dificultaba e impedía la apreciación de los diferentes tipos de discriminación. La razón era evidente: el análisis de la prohibición de discriminación desde la perspectiva de la vulneración de cualquier otro derecho o libertad...
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