La eficacia de la hipoteca no inscrita

AutorMiguel Ángel Campo Güerri
CargoNotario
Páginas51-70
I Problemática de las clausulas no inscritas en la hipoteca

Las escrituras de constitución de hipoteca en garantía de ciertos créditos y préstamos de entidades bancarias y Cajas han sufrido en las últimas décadas la conocida complejidad y redacción extensa y farragosa que ha producido una abundante jurisprudencia registral sobre la inscribilidad en el Registro de la Propiedad de determinadas cláusulas del crédito hipotecario en las que frecuentemente se mezcla lo obligacional con lo real, consecuencia de la accesoriedad de la hipoteca al acuerdo obligacional que le sirve de soporte.

La no inscripción de cláusulas estipuladas en la escritura de constitución de la hipoteca motiva una interesante problemática que es el objeto de nuestro tema.

La concepción tradicional del carácter constitutivo de la hipoteca ocasiona no sólo negar la existencia de la hipoteca hasta que ésta se inscriba en el Registro, sino también que, una vez inscrita, se entienda que la misma no existe sino en la medida en que lo ha sido, o sea, que los pactos que, por una u otra razón, no han tenido acceso al Registro, no forman parte del derecho de hipoteca.

De ahí que la distinción entre pactos inscribibles y no inscribibles tenga en la escritura de hipoteca mayor importancia aún que en cualquier otra escritura cuya inscripción sea meramente declarativa. Como regla general puede decirse que serán inscribibles todos aquellos pactos y cláusulas que configuren el derecho real; se refiere el art. 9.2 LH a la «naturaleza, extensión y condiciones suspensivas o resolutorias, si las hubiere, del derecho que se inscriba»; y el art. 51.6 RH especifica, respecto al segundo de aquellos extremos, que «para dar a conocer la extensión del derecho que se inscriba se hará expresión circunstanciada de todo lo que, según el título, determine el mismo derecho o limite las facultades del adquirente...»

ÁVILA, en su inapreciable obra1, cuando estudia las cláusulas de las hipotecas que no pueden acceder al Registro, se refiere a las siguientes causas:

- Pactos de carácter personal o sin trascendencia real.

- Pactos que entrañen prohibiciones de disponer.

- Pactos contrarios a la Ley, o al contenido del Registro o ser confusos, ambiguos, o contradictorios con el resto del documento.

- Pactos que reproducen normas legales. Nos dice Ávila que en términos generales en la inscripción debería prescindirse de los pactos que sean mera reproducción de normas legales, civiles o hipotecarias; entendiendo al respecto Martínez de Bedoya, en frase gráfica, que «sólo se debe inscribir lo formativo del negocio jurídico, no lo informativo».

JOSÉ MARÍA DE PRADA y CALATAYUD analizaron las cláusulas que más comúnmente han resultado excluidas, y que afectan tanto a la obligación principal garantizada, como a sus intereses y a las costas; pero sobre todo las que mayores problemas plantean son las de vencimiento anticipado, que ya en su día produjeron cierta desorientación en la doctrina, puesto que algunos sostuvieron su acceso al Registro, ya como derecho real, ya como precisión del momento en que vencía el crédito y era ejecutable la hipoteca; incluso actualmente algún autor como PRADA ha sostenido que siempre que el pacto sea válido, la cláusula de vencimiento anticipado deberá ser inscribible, dado los efectos perniciosos que su no inscripción lleva consigo, y, sobre todo, por el carácter accesorio que la hipoteca tiene respecto del crédito. Ahora bien no es éste el criterio que ha prosperado, pues recordemos cómo la Dirección General, ha elaborado una doctrina (aunque no sin algunas oscilaciones y dudas), según la cual para que la causa de vencimiento anticipado sea inscribible es preciso que la misma quede reflejada con claridad en la propia escritura de constitución de la hipoteca, se refiera directa-

mente a la finca hipotecada y afecte a la conservación física, jurídica o económica de la misma.2

La no inscripción de aquellos pactos veda, de seguirse la doctrina de la inscripción constitutiva, el ejercicio de la acción hipotecaria, quedando reducida la hipoteca a una relación inter partes desdibujada, con eficacia puramente personal, lo que conlleva, según ROCA SASTRE, a una previa declaración judicial de la deuda y su posterior ejecución en el ámbito de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 del Código Civil, pero sin el privilegio de la preferencia que los artículos 1.923 y 1.927 confieren a la hipoteca inscrita.

II Presentación del tema

Nuestro estudio comenzará por la exposición de la doctrina clásica en la que se considera un dogma el carácter constitutivo de la inscripción tanto respecto al nacimiento de la hipoteca como para la configuración de su contenido, extensión y características.

Seguidamente se aludirá a las corrientes doctrinales que matizan o impugnan la tesis anterior o alguna de sus consecuencias.

En definitiva se trata de resolver dos problemas, uno de validez y otro de eficacia:

- Sobre la validez de las cláusulas de hipoteca no inscritas.

- En torno a la eficacia de las mismas, bien sea en la fase estática de la hipoteca, bien en su ejecución.

Pero estos problemas presuponen otra más general y clásico, cual es el alcance y valor en nuestro sistema de la inscripción para con la hipoteca.

III La doctrina tradicional

La generalidad de la doctrina ha interpretado los artículos 1.875 del Código civil y 145 de la Ley Hipotecaria en un sentido estrictamente literal, de tal manera que la inscripción de la hipoteca constituye una exigencia sustancial para que nazca el derecho real, y así la acción hipotecaria. Las razones que se invocan son, además del argumento literal, los siguientes:

1) La evolución legislativa, ya que en la Ley Hipotecaria de 1861 la inscripción no era constitutiva en la hipoteca, sino sólo para que pudiera perjudicar a tercero, pero no lo era entre partes. Fue el Código civil el que implantó la inscripción constitutiva en la hipoteca, en el art. 1.875. Luego la Ley Hipotecaria de 1909 recoge el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca, reformando el artículo que luego sería el actual 145, sustituyendo la frase «puedan perjudicar a tercero» por la de «queden válidamente establecidos».

2) La falta de exteriorización o visibilidad del derecho de hipoteca al carecer de contenido posesorio, exige un acto que supla el modo de adquirir el derecho, y este acto es la inscripción, que así jugaría el papel de la tradición, para adaptarse a la regla general propia de nuestro Derecho del título y modo. En esta línea tenemos hoy a GARCÍA GARCÍA, y antes a ROCA SASTRE, LACRUZ, SANCHO REBULLIDA o DÍEZ-PICAZO.

3) Al ser históricamente la hipoteca un derecho de constitución consensual, planteó un serio peligro para el tráfico jurídico, para cuya protección nació la hipoteca por la inscripción, del mismo modo que la prenda nace con el traspaso posesorio al acreedor o tercero según el artículo 1.863 del Código Civil.

4) La ineficacia, o mejor dicho la inexistencia, de la hipoteca no inscrita se deriva de la violación de la ley imperativa que exige su publicidad tabular.

5) Autores como LACRUZ3 consideran que la inscripción constituye para la hipoteca una conditio iurís, criterio que no comparte GAR-

CÍA GARCÍA pues, a su juicio no estamos ante un problema de eficacia del negocio sino mas bien de inexistencia del derecho, aparte que la conditio iuris podría plantear problemas respecto a la eficacia retroactiva de la hipoteca, cosa que niega este autor pues para él «el efecto derivado del negocio consistente en la existencia del derecho, no es retroactivo, pues el derecho de hipoteca sólo surge a partir de la inscripción y con efectos desde esa fecha»4.

En definitiva esta doctrina sostiene que la no inscripción de una cláusula en el Registro equivale a que no pueda admitirse ningún efecto a las mismas, ni entre partes ni respecto de terceros. GARCÍA GARCÍA sintetiza esta postura en los siguientes términos: «El documento es un elemento más anterior a la inscripción, un presupuesto, pero no el elemento constitutivo. La inscripción es aquí un "requisito legal de existencia del derecho", sin el cual el derecho no existe de ninguna manera, ni como real ni tampoco como personal, pues no tiene ningún efecto ni entre partes ni respecto a tercero. No sólo no puede ejercitarse la acción real hipotecaria ni entre partes ni respecto a tercero, sino ninguna acción de hipoteca».5

Como corolario de esta doctrina se ha dicho que «si accediese a un Registro un testimonio de remate en subasta por motivo de una cláusula de vencimiento no inscrita, el Registrador debería denegar su inscripción por basarse en datos que no forman parte del derecho real, pese a que fueron aceptados por el prestatario contra el que ahora se sigue la ejecución. Lo ilógico del caso se constata claramente cuando se observa desde la perspectiva de que se tratan de pactos que no contrarían la autonomía de la voluntad, que se basan en el "numerus apertus" en materia de derechos reales y en que ni siquiera se trata de nuevos derechos reales sino de...

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