Eficacia del contrato preliminar de arbitraje

AutorVicente Torralba Soriano
Páginas309-362

Page 309

Introducción

La finalidad de este estudio es la de analizar la figura del contrato preliminar de arbitraje regulado por la Ley de 22 de diciembre de 1953. Como se dice en la Exposición de Motivos de dicha Ley, la regulación que en la misma se hace de la cláusula compromisoria presenta en el Derecho positivo caracteres de rigurosa novedad. En efecto, si bien tal figura había tenido importancia en la práctica, carecía hasta la promulgación de la Ley de 1953 de un cuerpo de disposiciones legales que sirvieran de guía al intérprete. «Pero, sobre todo, la trascendencia-continúa diciéndose textualmente en la Exposición de Motivos de la Ley en este sentido es el establecimiento en los artículos 9.°, 10 y 11, especialmente en el artículo 10, del otorgamiento a este contrato preliminar de una eficacia positiva y específica que consiste en poder obtener del Juez las consecuencias del contrato, aunquePage 310 alguna de las partes se niegue a formalizarlo». A través de este mecanismo, que la misma Ley llama de «formalización judicial del compromiso», se trata de superar el obstáculo que suponía la consideración de que «por tratarse de declaraciones de voluntad, esto es, de un hacer infungible, el Juez no puede ejecutarlas específicamente en caso de incumplimento del obligado» 1. Como diría uno de los autores que primero estudió las innovaciones introducidas por la Ley de 1953, el cumplimiento del pacto compromisorio por el procedimiento que señala el artículo 10 «abre un horizonte nuevo en un punto donde la ciencia jurídica se hallaba estancada» 2.

La Ley de 1953, como toda obra humana, presenta sus imperfecciones, sus puntos oscuros. Este estudio dedicará especial atención a uno de los que rápidamente denunció la doctrina científica. Se trata de la eficacia que pueda tener el contrato preliminar por sí solo para impedir que los Tribunales ordinarios conozcan de las materias sometidas en el mismo a arbitraje. La Ley se limita a decir que «el otorgamiento del compromiso impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la controversia sometida al fallo arbitral» (art. 19) y que «formalizado el contrato o pendiente de formalización judicial, el compromiso surtirá todos los efectos que le están atribuidos por esta Ley» (art. 11). Pero en ella no se dice si el contrato preliminar, cuando no está formalizado, ni pendiente de formalización, tiene fuerza para provocar la exclusión de los Tribunales ordinarios.

En las líneas anteriores se han expuesto sucintamente los dos puntos que van a ser objeto de análisis en este estudio. El primero se refiere a lo que se ha llamado por algún autor efectos positivos del contrato preliminar 3, consistiendo tales efectos en el desarrollo y realización de lo que en esencia contiene, esto es, en la instauración del arbitraje, ya sea a través de la formaliza-Page 311ción voluntaria o de la judicial. El segundo apunta a algo que, siendo de una gran trascendencia, aparece como una simple consecuencia del primero; en efecto, lo querido en el contrato preliminar es, fundamentalmente, la sumisión a arbitros de las controversias que puedan surgir, y la exclusión de los Tribunales ordinarios, si es que se produce, aparece como consecuencia de aquel Querer, como derivado del mismo, como efecto reflejo. Se ha hablado en este sentido del efecto negativo del contrato preliminar 4.

Señalados ya los objetivos fundamentales de este estudio, sólo queda poner de manifiesto que la realización del mismo exige un análisis casi completo del contrato preliminar de arbitraje, ya que solamente así podrán ser analizados los problemas indicados con todo el rigor necesario.

No se limita este estudio al análisis de la reglamentación que la Ley de 1953 hace del contrato preliminar de arbitraje, pues, teniendo ya tal Ley casi quince años completos de vigencia y existiendo al respecto una jurisprudencia no despreciable, era necesario, como se ha hecho, tenerla muy en cuenta para conseguir una visión más completa y viva de los problemas estudiados.

Capítulo I Cuestiones previas
A) Concepto y naturaleza

La cláusula compromisoria, que la Ley de 22 de diciembre de 1953 llama «contrato preliminar de arbitraje», siendo esta denominación más precisa, ya que no es de esencia de la institución ser una cláusula contractual 5, es según la Exposición de Motivos de la Ley «figura distinta y más sencilla que el compromiso y, por lo tanto, con requisitos menos rigurosos para su estipulación». Para fijar el concepto de la cláusula compromisoria es necesario determinar hasta qué punto son ciertas las afirmacio-Page 312nes anteriores y, especialmente, la que pone de manifiesto que la cláusula es «figura distinta» del compromiso. Ello implica el examen de la naturaleza jurídica de ambas figuras y, particularmente, el de la naturaleza de la cláusula compromisoria 6.

Ha sido frecuente la calificación de la cláusula compromisoria como una especie de los llamados contratos preparatorios, precontratos o promesas de contrato; llegando a afirmarse que no existia duda en cuanto a su calificación concreta, ya que la discusión «se centra en la elaboración del precontrato como concepto de la ciencia jurídica y en el deslinde de su ámbito y eficacia» 7. Sin embargo, la calificación de la cláusula compromisoria como un precontrato no es admitida con unanimidad por la doctrina, pues se ha estimado que «tales pactos están fuera del área del contrato preliminar al no ser preciso que contengan los datos sustanciales del compromiso posterior» 8.

Profundizando en el problema, se descubre que gran parte de la doctrina patria configura al contrato preliminar de arbitraje como un precontrato. Dentro de esta tendencia general pueden distinguirse dos orientaciones distintas, una, la que puede cali-Page 313ficarse de tradicional, considera que la naturaleza de «la cláusula compromisoria es la del precontrato, contrato anterior a otro (compromiso): un contrato que se concluye "actualmente" y que vincula a las partes a la cooperación y conclusión de un contrata "futuro"; por lo que han de estipularse las líneas generales y de principio de este futuro contrato» 9.

Otra orientación es la mantenida por Diez Picazo, el cual, siguiendo las doctrinas sobre el precontrato del profesor De Castro 10, afirma que la Ley española de Arbitraje parece haberse desviado de la tesis clásica del precontrato. Justificando tal aserto, señala que la Ley «evita cuidadosamente la afirmación de que el pacto compromisorio produzca la obligación de celebrar un contrato de compromiso, limitándose a decir que las partes se obligan a instituir el arbitraje (art. 6), y a realizar los actos necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto (art. 9)» 11. Continúa afirmando que no es lo mismo decir que las partes se obligan a celebrar un contrato de compromiso, que afirmar que se obligan a instituir un arbitraje realizando los actos necesarios para ello, pues el arbitraje no es un contrato, sino una institución de solución privada de un conflicto de intereses; mientras que el compromiso es el contrato creador de este arbitraje. Además, si contrato es el negocio bilateral creador de una relación jurídica, con rigor técnico no puede hablarse de contrato en el momento de la institución del arbitraje, «porque la relación está creada ya y lo único que cabe hacer es desarrollarla, darle su curso normal, realizando los actos necesarios para que se pueda efectuar el tránsito de una fase a otra de la relación, del momento prearbitral al arbitraje definitivo. Es menester insistir en que este tránsito se verifica mediante la realización de unosPage 314 "actos" que en ningún caso pueden constituir un segundo contrato» 12.

Además de estas doctrinas que califican al contrato preliminar de arbitraje como un precontrato, también se ha tratado de darle una configuración distinta; asi, Roca Juan ha señalado que tal contrato, que él llama «pacto compromisorio» 13, no es un contrato preliminar, ya que no es preciso que contenga los datos sustanciales del compromiso posterior, sin perjuicio de lo cual se le asigna «la eficacia creadora de una situación jurídica interina que puede convertirse por voluntad de las partes, o de una sola de ellas, en una situación definitiva. Así, el arbitraje (institución de solución privada), se constituye de dos maneras: directamente, mediante el compromiso, e indirectamente, mediante el pacto compromisorio que coloca a las partes en la posibilidad de constituirlo mediante el proceso de formalización a que la Ley alude» 14. Por consiguiente, aunque no es necesario que el pacto compromisorio contenga los datos sustanciales del compromiso, sin embargo, de él «nace una situación intermedia que constituye el presupuesto...

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