Los efectos de la transparencia derivada del empleo de medios electrónicos en el comportamiento de los poderes adjudicadores
| Autor | Alfonso Sánchez García |
| Cargo del Autor | Doctorando por la Universidad de Murcia |
| Páginas | 377-394 |
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Cuando nos aproximamos al análisis del impacto de las Tecnologías de la Información y la Comunicación en el ámbito de la contratación pública, encontramos en el seno de la más cualiicada doctrina caliicaciones que en modo alguno pueden dejarnos indiferentes, tales como, que la introducción y regulación de las TIC viene a suponer una «nueva etapa en el devenir histórico del Derecho Administrativo» (Gamero Casado, 2008, pp. 29 y 90), o bien, una realidad que «exige repensar el concepto mismo de Administración y en consecuencia de Derecho administrativo»1.
Ello viene a contestar de entrada y sin mayores preámbulos, al menos en el ámbito de la contratación electrónica, la pregunta que centra y vertebra el Proyecto de Investigación «La reforma de la administración electrónica: una oportunidad para la innovación desde el Derecho», toda vez que se airma, efectivamente, que nos encontramos ante una innovación administrativa hasta el punto de que la adaptación del Derecho a la nueva realidad que
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suponen las TIC conllevará su reconceptualización. Es más, la doctrina jurídica nos anuncia que el nuevo escenario en el que nos sitúan las TIC permite ver como alcanzables soluciones a problemas derivados de ineiciencias estructurales de la contratación pública que hasta ahora no podían concebirse sino como utópicas y, en todo caso, en las que el Derecho y la coniguración del Ordenamiento Jurídico no constituían los elementos esenciales. De esta forma, las TIC, al igual que en su día pudo ser la consolidación de la jurisdicción contencioso-administrativa como ente supervisor de la contratación pública, podría constituirse, no solo en una novación procedimental, sino en un hito de especial trascendencia en el desarrollo de esta figura que nos sitúe en un nuevo estadio de esa larga evolución y coniguración previa de la contratación pública, esto es, en una importante innovación administrativa2. No obstante, al mismo tiempo que se nos anuncia, hasta cierto punto, la conclusión a la que previsiblemente se llegará, la importancia de la misma no puede sino invitarnos a profundizar en el análisis de las premisas fácticas y jurídicas que la sustentan. Para ello, necesariamente, hemos de partir de los principales efectos que la doctrina jurídica y las instituciones han puesto de maniiesto en relación al empleo de las TIC. En ese punto, se ha de destacar que, generalmente, la innovación instrumental consistente en la introducción de las TIC en los procesos de contratación del sector público encuentra su principal justiicación y relevancia en la obtención de una mayor eiciencia que permita la reducción de costes de funcionamiento respecto de los sistemas empleados hasta dicho momento. Sin duda, se trata de un extremo de enorme relevancia en el contexto que abordamos en el presente estudio y que podría suponer en España un ahorro aproximado de unos dos mil quinientos millones de euros anuales3, así como una reducción en los tiempos de tramitación de los procedimientos de contratación pública sin duda necesaria (Gallego Córcoles, 2016). Si bien, pese a la indudable relevancia fáctica del mencionado efecto, las sinergias derivadas del uso de las TIC en el sector de la contratación pública van más allá de una mera eiciencia en el proceder de la contratación pública, es decir, de hacer lo mismo que se venía haciendo hasta ahora a un menor coste y mayor rapidez, y que no vendría a justiicar la existencia de una innovación administrativa. Así las cosas, hemos de centrar nuestra atención en el presente
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trabajo en otra serie de efectos que se han identiicado por la doctrina jurídica como conexos a la utilización de las TIC en los procesos de contratación pública (Candelo, 2015).
Dentro de estos «otros» efectos de las TIC en la contratación del sector público podemos destacar, en primer lugar, las denominadas ventajas de concurrencia consistentes en una mayor difusión de los procesos de licitación y reducción de las barreras de entrada para los operadores económicos, con el consiguiente aumento de su concurrencia, incluso entre los pertenecientes a grupos con tradicionales diicultades de entrada como las Pymes y los licitadores de otros Estados miembros, sobre los que el legislador europeo centra su atención4.
Estas ventajas vienen a solucionar lo que podríamos denominar como ineiciencias estructurales por el lado de la oferta, es decir, aquellas que nos alejan del normal y óptimo equilibrio al que debería llegar el mercado de contratación pública, pero que no son imputables al comportamiento de los poderes adjudicadores sino a su propia coniguración y composición, como por ejemplo las que podemos encontrar a la hora de tratar de conigurar un mercado único europeo de contratación pública dada la existencia de barreras geográicas, procedimentales, lingüísticas... o las que se producen como consecuencia de la presencia de un número muy reducido de posibles oferentes que vendrían a originar lo que se conoce como situaciones de monopolio bilateral5-véanse, entre otros, el sector de la energía o el de las grandes obras públicas-.
En segundo lugar, destacamos lo que podríamos denominar como ventajas conductuales o de conformación de la voluntad del poder adjudicador, directamente derivadas de la mayor transparencia y conianza en la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación que se desprende del empleo de la herramienta de la contratación electrónica6. Tales ventajas son las que nos permitirían paliar la existencia de factores por el lado de la demanda, es decir, aquellos que se encuentran en el origen de deiciencias en el funcionamiento del mercado de la contratación pública conscientemente generados por el poder adjudicador, los cuales, a su vez, podrán tener como efecto o pretensión la falta de concurrencia de licitadores, es decir, generar factores o deiciencias por el lado de la oferta7.
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La caliicación como estructurales de estas irregularidades en el comportamiento del licitador y, en general, de cualquier encargado del gasto público no es gratuita. Como pone de maniiesto Martínez Fernández (2015), ya en la Pragmática de los Reyes Católicos de 9 de junio del año 1500, la Ley VI exigía a los Asistentes, Gobernadores y Corregidores que:
Lo que se gaste, por menudo que sea, infórmese si se gastó realmente, y si fue bien gastado, y si hubo algún fraude.
Por su parte, entre los factores referidos por la CNMC8como detectados hoy en día en la realidad y que podríamos encuadrar en esta categoría encontramos:
- Ausencia de evaluación ex post y carencias de control.
- Escasez de motivación del empleado público (por ejemplo, debido a un mal sistema de retribución en atención a su carga de trabajo).
- Problemas de gobernanza.
- Corrupción.
La importancia de estos factores por el lado de la demanda, en especial el de la corrupción, se desprende, entre otras, de las siguientes airmaciones de la CNMC contenidas en el informe analizado9:
[...] uno de los pretendidos motivos de la reforma es la lucha contra la corrupción y la prevención de distorsiones competitivas (art. 64 del APL).
[...] en el proceso de centralización de la contratación pública llevado a cabo desde el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, detectándose la disparidad de precios que se venían pagando por los diferentes órganos de contratación pertenecientes a una misma Administración Pública.
Para terminar de poner de maniiesto el carácter estructural de este tipo de factores negativos en el comportamiento de los poderes adjudicadores, hemos de poner de maniiesto los datos del Eurobarómetro de 2013 por los que se señala que el 83 % de las empresas españolas encuestadas consideró que la corrupción estaba muy extendida en la contratación pública, el dato más alto de la UE, donde la media de esta percepción se ijaba en el 60 %10, así como los aportados por la Comisión Europea11en 2014 en los que se destaca que los costes derivados de la corrupción se encuentran alrededor de los ciento veinte mil millones de euros.
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A la hora de cuantiicar estas pérdidas de eiciencia en la contratación pública derivadas de este tipo de decisiones irregulares que se encuentren ligadas a las diversas manifestaciones de la corrupción, se ha venido a determinar que suponen un incremento en torno al 25 % del coste total del contrato en cuestión, pudiendo alcanzarse, incluso, sobrecostes del 50 %12.
En nuestra opinión, y a la vista de lo anterior, serán las ventajas de concurrencia, en la medida que permitan paliar defectos estructurales relativos a la concurrencia de los licitadores, así como las conductuales, las que otorguen a la contratación electrónica su importancia esencial y constitutiva de un punto de inlexión en el desarrollo de la figura de la contratación pública, haciendo que trascienda más allá de la mera novedad funcional. A la vista de ello y dada su importancia y actualidad y los límites de la presente contribución, centraremos nuestra atención en estas ventajas conductuales respecto de las que el empleo de las TIC se vislumbra como un factor modiicador del comportamiento del poder adjudicador dada la mayor transparencia que provocan en el desarrollo de los procedimientos.
Como se ha puesto de maniiesto, estos efectos de las TIC que hemos denominado como...
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