Efectos de la naturaleza jurídica del fideicomiso en el sistema jurídico mexicano
| Autor | Gisela M. Pérez Fuentes - Leticia Gutiérrez de Calcáneo |
| Páginas | 143-169 |
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La doctrina del numerus apertus válida para la vida contractual mexicana permite la existencia de contratos que no están expresamente regulados en el Código Civil ni en leyes especiales, así que, en el caso del fideicomiso, la figura toma una relevancia trascendental en el sistema jurídico mexicano, sin necesidad de una expresa regulación, pues precisamente en atención al principio del numerus apertus, presente en el artículo 1.976 del Código Civil, bastarán las estipulaciones de las par -tes para que pueda regirse el contrato.
Lo importante de este estudio tampoco se enmarca en la legislación ideal para que aparezca regulado, considerando que ahora aparece normado en un escueto artículo de la Ley General de Títulos y Operaciones de Créditos, cuando debería tener una ubicación más acorde en la Ley de Instituciones de Crédito. Lo esencial de este estudio, que parte de reflexiones del tronco común de cualquier rama del derecho, es decir, del derecho civil, es determinar su naturaleza jurídica, elementos esenciales y principios que identifican a este tipo de contrato, con independencia de la existencia o no normativa del mismo. Por ello, valoramos su esencia a través del estudio de tres posiciones:
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El fideicomiso como negocio jurídico.
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El fideicomiso como modalidad del derecho de propiedad.
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El fideicomiso como operación bancaria.
Las diferentes posiciones sobre la naturaleza del fideicomiso muestran en definitiva la evolución de nuestro pensamiento jurídico, que ha permitido marcar las pautas de desarrollo de la propia figura a partir de la adaptación de la institución
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anglosajona del trust a la doctrina latinoamericana iniciada por el doctor Ricardo J. Alfaro, a la cual nos referiremos posteriormente.
Uno de los temas más debatidos por la doctrina respecto al fideicomiso es el determinar si se trata de un acto jurídico unilateral, por quedar constituido por la simple manifestación de voluntad del fideicomitente, o bien si, por el contrario, es plurilateral, al requerir su constitución la presencia de dos manifestaciones volitivas al menos. Para algunos autores, el fideicomiso es una modalidad de los negocios fiduciarios, la mayoría doctrinaria lo niega, señalando otros que su constitución implica una declaración unilateral de voluntad, pero la posición más unánime reconoce al fideicomiso como acto jurídico plurilateral.
En las posiciones antes sostenidas en México destaca CERVANTES AHUMADA
cuando dice que: «el acto constitutivo de fideicomiso es siempre una declaración unilateral de voluntad... Puede ser que el fideicomiso se contenga dentro de un contrato, pero no será el acuerdo de voluntades lo que constituya el fideicomiso, sino que éste se constituirá por la voluntad del fideicomitente».
Por su parte, LANDERRECHE OBREGÓN sostiene que el fideicomitente crea el fideicomiso por un acto unilateral de voluntad, esto significa que no necesita del concurso del fiduciario ni del fideicomisario; esta creación puede hacerse por actos entre vivos o por testamento.
En el mismo criterio de identificar la constitución de fideicomiso a través de una declaración unilateral de la voluntad destaca Domínguez Martínez, el autor define a la figura en cuestión en los siguientes términos:
«El fideicomiso es un negocio jurídico que se constituye mediante declaración unilateral de voluntad de un sujeto llamado fideicomitente en virtud del cual éste des-tina ciertos bienes o derechos a un fin lícito y determinado y la ejecución de los actos que tiendan al logro de este fin, deberá realizarse por la institución fiduciaria que se hubiere obligado contractualmente a ello.»
La confusión sobre la naturaleza del acto que crea el fideicomiso nace de la redacción que otorgó el legislador a dos de los artículos de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito original, y que son los siguientes:
«Artículo 350. Sólo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente auto-rizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito.
En caso de que al constituirse el fideicomiso no se designe nominalmente la institución fiduciaria, se tendrá por designada la que elija el fideicomisario, o en su de-
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fecto, el juez de primera instancia del lugar en que estuvieron ubicados los bienes, de entre las instituciones expresamente autorizadas conforme a la ley.
El fideicomitente podrá designar varias instituciones fiduciarias para que con-junta o sucesivamente desempeñen el fideicomiso, estableciendo el orden y las condiciones en que hayan de sustituirse...»
Artículo 352. El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por tes -tamento. La constitución del fideicomiso deberá siempre constar por escrito y ajustarse a los términos de la legislación común sobre transmisión de los derechos o la transmisión de propiedad de las cosas que se den en fideicomiso.
La figura del acto unilateral de voluntad como fuente de obligaciones está normada en la mayoría de los Códigos Civiles estatales y el Federal; al respecto, éste último regula como manifestaciones de la voluntad las siguientes:
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Ofrecer al público objetos en determinado precio.
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Compromiso de ofrecimiento hecho al público de realizar alguna prestación a favor de quien llene determinada condición o desempeñe cierto servicio.
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Apertura de concurso en que haya promesa de recompensa para quienes llenaron ciertas condiciones, con fijación de un plazo.
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Estipulación contractual en favor de tercero.
En el ámbito mercantil, el artículo 213 de la Ley General de Títulos y Opera-ciones de Créditos, en su primer párrafo, dice: «La emisión será hecha por declaración de voluntad de la sociedad emisora que hará constar en acta ante notario...
Por su parte, el artículo 228-m señala: «La emisión se hará previa declaración unilateral de voluntad de la emisora, expresada en escritura pública...».
De las disposiciones anteriores se deduce que, en el sistema jurídico mexicano, la figura jurídica de la declaración unilateral de voluntad aparece expresamente establecida en la norma privada, así como sus efectos. La posición anterior es defendida doctrinalmente por autores de reconocido prestigio en el derecho mexicano; al respecto, De Pina sostuvo: «La manifestación unilateral de la voluntad, de acuerdo con la interpretación corriente de nuestro ordenamiento civil, sólo es eficaz tratándose de los casos expresamente autorizados, sin que sea posible dar eficacia alguna a manifestaciones distintas de las reguladas directamente por el legislador».
En el caso del fideicomiso, en ninguno de los artículos que regulan la figura se utilizan las palabras equivalentes a manifestación unilateral de voluntad del fi-147
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deicomitente. Incluso de la Ley original a la que ya nos referimos es difícil inferir que la simple manifestación de voluntad constituye y perfecciona el fideicomiso, pues se sabe que la simple manifestación unilateral de voluntad no transmite los bienes o derechos, sin que exista la aceptación de aquella persona que los recibe; por lo que la consideración de que la simple manifestación de voluntad unilateral constituye y perfecciona el fideicomiso resulta un sofisma jurídico. Si no existe aceptación de la fiduciaria, no habrá transmisión de bienes y no habrá perfeccionamiento del contrato.
En la historia jurídica mexicana de la formación del fideicomiso existió una influencia del doctor Ricardo J. Alfaro, que a su vez, en un primer momento, se basó en la figura del trust, tanto en Estados Unidos como en Inglaterra.
El jurista panameño influyó con su teoría en la legislación mexicana al admitirse en la Ley de Bancos de Fideicomiso, y dentro de la Ley General de Instituciones de Créditos y Establecimientos Bancarios de ese mismo año, el fideicomiso como una nueva institución.
En la trayectoria de Alfaro distinguimos dos etapas de su pensamiento:
Primera. En 1920, cuando señala que el fideicomiso es un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten al fiduciario determinados bienes para que disponga de ellos y de sus productos según la voluntad del que los entrega, llamado fideicomitente, en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.
La posición de Alfaro a esta teoría partía incluso del fideicomiso romano y del trust inglés, considerando que ambas coinciden con un elemento esencial: tanto el fiduciario como el trustee inglés es siempre una persona que ejecuta un encargo o comisión que le ha sido dado por otra persona para beneficio de un tercero. Esta teoría también de Alfaro se basaba en que en el antiguo fideicomiso se habilitaba al fiduciario para desempeñar su encargo instituyéndolo heredero. En el trust angloamericano se habilitaba al trustee invistiéndolo con el título legal sobre los bienes. Por eso, según Alfaro, si en el fideicomiso, como en el trust, lo que hacen el fiduciario y el trustee es ejecutar un encargo por cuenta del testador o constituyente, y si en el Derecho Civil el mandato es un contrato por medio del cual una persona encarga a otra la ejecución o dirección de determinado nego cio, no hay duda de que el mandato es la institución del derecho civil que tiene más estrecha semejanza con el trust, en que el fideicomitente es el mandante y el fiduciario el mandatario.
Pa...
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