Efectos de la invalidez de los reglamentos en el ámbito tributario: el caso del canon de los puertos deportivos de Andalucía

AutorJesús Jordano Fraga
Páginas499-509

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1. Introducción

El problema que exponemos trae causa de la STS de fecha 3 de julio de 2014 (La Ley 95609/2014) (rec. 2977/2011) (Id Cendoj: 28079130022014100390, Roj: STS 3362/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3362), que casa la STSJ de fecha 25 de febrero de 2011 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga y anula el Decreto 371/2004, de 1 de junio (La Ley 6249/2004, RJ 2014\4404)"

2 La posición del TSJ de Andalucía Su análisis y deconstrucción

Diversas sentencias del TSJ de Andalucía -STSJ de Andalucía de 2 de marzo de 2015, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección 2.a, recurso de apelación 431/2014, Ponente Santos Gómez, 21 de mayo de 2015 recurso de apelación 81/2015 y 29 de mayo de 2015, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección 3.a, recurso de apelación 454/2013, Ponente Jiménez Jiménez- ha sentado lapos-tura sobre los efectos de la anulación del citado Decreto. Las STSJ de Andalucía de 12 de marzo de 2015, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.a, recurso de apelación 431/2014, Ponente Santos Gómez y 29 de mayo de 2015, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.a (recurso de apelación 454/2013), ponente Jiménez Jiménez declaran que la anulación del Decreto 371/2004, determina la nulidad sobrevenida de la Orden de revisión del canon.

En los Fundamentos de Derecho 3o, 4o y 5o, la STSJ de 29 de mayo de 2015, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.a (recurso de apelación 454/2013), Ponente Jiménez Jiménez se sostiene en síntesis:

- La nulidad del Decreto 371/2004, determina la nulidad sobrevenida de la Orden de 14 de junio de 2006, y «por ende de los actos dictados en aplicación de esta última», concretamente de la liquidación confirmada por la sentencia apelada.

- La invalidez es absoluta, nulidad de pleno derecho por los efectos ex tune de la anulación del Decreto y la nulidad sobrevenida de la resolución de revisión del canon.

La STS de 6 de marzo de 2015, recurso de casación 3127/2012, ha declarado la nulidad de resolución de 14 de junio relativa a Puerto Banús.

A) Naturaleza de las ordenes singulares de determinación del canon

Que la orden es un acto de aplicación es indiscutible a la luz del art.13 del Decreto 371/2004, de 1 de junio, por el que se regulan los cánones de las con-

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cesiones en los puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Artículo 13. Competencia para acordar la revisión de cánones de concesiones.

  1. La resolución sobre la revisión del canon de cada concesión será competencia del titular de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, a propuesta de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía y previo informe favorable de la Dirección General de Tributos e Inspección Tributaria de la Consejería de Economía y Hacienda.

  2. En la tramitación del procedimiento de revisión se dará, en todo caso, audiencia a los titulares de las respectivas concesiones.

La revisión se acuerda por una resolución o acto singular previo procedimiento (no de elaboración de disposiciones generales sino de gestión). La resolución no tiene alcance general sino singular respecto de cada canon y se agota en sí misma. Sirva de demostración el supuesto análogo abordado por la STSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.a) Sentencia núm. 1579/2002 de 22 noviembre JT\2003\459, FD 9o:

Probablemente el TSJ ha aplicado la técnica propia del urbanismo y la consideración de nulidad predicable de las disposiciones generales. Esto es lo que ocurre cuando se anula un Plan General transmitiéndose la nulidad al Plan Parcial. Sirva de ejemplo la STS de 28 de diciembre de 2006 (La Ley 181132/2006) (RC 4153/2003).

La segunda cuestión que se plantea es si las órdenes singulares de determinación del canon son actos firmes (y, por tanto, subsistentes a la anulación del

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Decreto ex art. 73 LRJCA)1. Entendemos, que la doctrina sentada por el TSJ es errónea y contraria la jurisprudencia del TS. La derogación de una norma tributaria legal o reglamentaria no impide la subsistencia de actos firmes. Así lo afirma el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.a) Sentencia de 26 junio 1989, RJ 1989X5958 Ponente: Mendizábal Allende, FD 1° y 2o. Sirva para ilustrar a estos efectos la doctrina reiteradísi-ma del Tribunal Supremo a propósito de la anulación de ciertas determinaciones de los planes Generales de Sevilla y de Madrid, que daban cobertura a la llamada reparcelación discontinua y, con ella, a la exigibilidad a los constructores, de determinada prestación económica -«carga contributiva provisional»- si se proponían agotar la edificabilidad que estaba asignada a sus parcelas. Por todas, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5.a, Sentencia de 26 junio 2007, Rec. 7019/2003, Ponente: Oro-Pulido López, La Ley 79677/2007.

Desde el punto de vista del art. 73 LRJCA, se admite dicha retroacción de la declaración de nulidad de una disposición general a las mismas providencias de apremio emanadas de una liquidación nula (Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.a, Sentencia 328/2014 de 2 abril 2014, Rec. 943/2013, Ponente: Sanz Heredero, La Ley 53614/2014, FD 3o. Algunas sentencias del Tribunal Supremo admiten que sea posible atacar la liquidación originaria a través de la impugnación de la providencia de apremio cuando existan motivos de nulidad de pleno derecho que afecten a la liquidación originaria. En este mismo sentido, se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2007 (La Ley 6657/2007) (cas. núm. 6171/2001) y 9 de abril de 2008 (La Ley 47681/2008) (cas. núm. 3903/2002), que aplicó la doctrina contenida en la anterior, dictadas ante supuestos análogos. Esta última fue recurrida en amparo, que fue desestimado por sentencia del Tribunal Constitucional núm. 38/2011, de 28 de marzo (La Ley 14214/2011) (Sala Segunda) -todas ellas citadas en la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2013-. Todo esto obviamente siempre que no existan actos firmes. La liquidación debe por ello conceptuarse como acto de ejecución reproductorio de otro anterior firme -ya sea firme y

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consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma o firme judicial por haberlo declarado una sentencia-como ocurre en algunos supuestos.

B) El ejemplo de la revisión de los cañones de utilización de dominio público

Creemos que el TSJ yerra cuando equipara la problemática portuaria con la liquidación de un tributo normal desconociendo la particular estructura de los cánones y su revisión. La cuestión es que así se ha contemplado respecto la revisión de los cánones de utilización de dominio público en los que la estructura normativa y la secuencia es idéntica al canon objeto de la presente comunicación. Al igual que aquí existen el acto de cuantificación o determinación del importe del canon concesional por ocupación del dominio público y los actos administrativos de liquidación practicados, mediante aplicación de los valores (cuantía) del canon aprobado por la orden.

Es una cuestión práctica de orden procesal muy habitual en los litigios planteados al respecto del canon entre los concesionarios y la Administración del Estado que si no se impugna en el plazo de dos...

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