Los efectos del afianzamiento de un préstamo en la sociedad de gananciales: en especial la fianza del préstamo hipotecario

Autor:María Rosario Martín Briceño
Cargo:Profesora Titular (i) de la Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:2805-2850
RESUMEN

A fin de garantizar el pago de los derechos de crédito, los acreedores exigen garantías que aseguren que aquellos van a ser satisfechos por sus deudores; sobre todo cuando interviene una entidad bancaria como prestamista. En este sentido, el afianzamiento de un préstamo hipotecario se nos muestra como una situación bastante común; como también lo es que el fiador sea además cónyuge casado en régim... (ver resumen completo)

 
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Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 776, págs. 2805 a 2850 2805
Los efectos del afianzamiento
de un préstamo en la sociedad
de gananciales: en especial la fianza
del préstamo hipotecario
The impact of the guarantee policy
to a loan under the community
property: specially the guarantee
to a mortgage loan
por
MARÍA ROSARIO MARTÍN BRICEÑO
Profesora Titular (i) de la Universidad Rey Juan Carlos
RESUMEN: A fin de garantizar el pago de los derechos de crédito, los
acreedores exigen garantías que aseguren que aquellos van a ser satisfechos
por sus deudores; sobre todo cuando interviene una entidad bancaria como
prestamista. En este sentido, el afianzamiento de un préstamo hipotecario se
nos muestra como una situación bastante común; como también lo es que
el fiador sea además cónyuge casado en régimen de sociedad de ganancia-
les, lo que exige un análisis de la responsabilidad derivada de esta garantía
personal a fin de conjugar los intereses de los acreedores con la protección
que merece el patrimonio común. Requiere determinar si las obligaciones
del cónyuge garante son consideradas como cargas, o no. Razón: las claras
consecuencias patrimoniales que un posible el embargo y ejecución de los
bienes gananciales tendría sobre la familia.
María Rosario Martín Briceño
2806 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 776, págs. 2805 a 2850
ABSTRACT: In order to guarantee the payment of the loans, creditors
require safeguards that ensure those are going to be satisfied by their debtors;
especially when a banking entity involves as a lender. In this sense, the guar-
antee of a mortgage loan appears as a fairly common situation; as it is that
the guarantor is also married under a community property, which requires an
analysis of the liability for this personal guarantee in order to combine the
interests of the creditors with the protection that deserves the common goods.
It requires to determine whether the obligations of the guarantor spouse are
considered loads, or not. Reason: the clear economic consequences as a pos-
sible embargo and execution of goods under community property would have
on the family.
PALABRAS CLAVE: Fianza. Préstamo hipotecario. Cónyuge. Patrimo-
nio ganancial. Consumidor y vivienda habitual.
KEY WORDS: Guarantee. Mortgage loan. Spouse. Community property.
Consumer and common housing.
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES.—II. NATU-
RALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA DENTRO DEL PATRIMONIO
GANANCIAL.—III. CÓNYUGES EN RÉGIMEN DE GANANCIALES
COMO FIADORES DE UN TERCERO.IV. LA RESPONSABILIDAD
DEL CÓNYUGE FIADOR: LOS EFECTOS DERIVADOS DE LA FALTA
DE CONSENTIMIENTO DEL OTRO CÓNYUGE.—V. LA FIANZA EN
EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES Y SU REPERCUSIÓN
SOBRE LA VIVIENDA HABITUAL.—VI. EL AFIANZAMIENTO DE
UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO.—VII. LOS CÓNYUGES-FIADORES
COMO CONSUMIDORES.— VIII. CONCLUSIONES.— IX. ÍNDICE DE
SENTENCIAS Y RRDGRN.— X. BIBLIOGRAFÍA.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Mediante el afianzamiento, el garante asume una obligación fideiusoria
que consiste en «pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este»
—tal y como establece el artículo1822 del Código civil—1. ¿Por qué? En
principio, los motivos subjetivos carecerán de relevancia jurídica2; salvo que
estos se incorporen como condiciones resolutorias del contrato o resulten
determinantes para calificar la fianza como onerosa o gratuita (arts. 1823
del Código civil y 441 del Código de Comercio3).
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 776, págs. 2805 a 2850 2807
Los efectos del afianzamiento de un préstamo en la sociedad de gananciales…
La naturaleza de la obligación principal que se pretende garantizar de-
terminará el carácter civil o mercantil de la fianza en virtud de lo dispuesto
por el artículo439 Código de Comercio, según el cual «Será reputado mer-
cantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de
un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante». Como lo
relevante no es que el fiador sea comerciante, sino que se atribuya naturaleza
mercantil a la obligación garantizada por la fianza (por ej., el afianzamiento
de un contrato de préstamo bancario), conforme a una interpretación a
contrario, esta garantía personal será de carácter civil cuando no concurra
esta condición. Una de las consecuencias de describir la fianza como ci-
vil o mercantil, la encontraremos en su propia constitución. Mientras que
respecto de la primera solo se exigirá que aquella sea expresa (art.1827
CC), para la segunda se requerirá constancia por escrito como requisito
ad solemnitatem (art.440 CCO). La forma escrita actuará como requisito
de validez, y no como un mero elemento de prueba; una forma escrita que,
aunque no requiere escritura pública, en la práctica se recurre a ella para
buscar una fuerza ejecutiva4.
De acuerdo con lo previsto por el artículo1822 del Código civil, el fiador
responde frente al acreedor cuando el deudor incumple con la obligación
principal que se garantiza; y lo hace conforme al principio de responsabi-
lidad patrimonial universal previsto en el artículo1911 del mismo cuerpo
legal. Ahora bien, tan solo actúa como responsable en virtud del contrato de
afianzamiento de la deuda impagada; asume una responsabilidad, pero no
en calidad de deudor; incluso, aunque la fianza tenga carácter solidario. No
hay que olvidar que la obligación del fiador es distinta de la que se atribuye
al solvens. Existen dos contratos: el que genera la obligación principal; y el
que constituye la fianza. Por tanto, no son codeudores solidarios.
Que la posición del fiador sea independiente de la que se atribuye al
deudor principal, no niega que el contrato de fianza tenga carácter acceso-
rio por naturaleza5. Es precisamente esta característica lo que distingue el
afianzamiento de otras figuras jurídicas que, pese a actuar como garantías
por deudas ajenas, son autónomas de la obligación principal cuyo cumpli-
miento aseguran6. Nos referimos a las garantías de primer requerimiento o
a primera demanda, a las que el Alto Tribunal ha descrito como negocios
atípicos7. Se presentan como una modalidad compatible con el tipo contrac-
tual fideusorio, cuya función no solo consiste en garantizar, sino también
en intensificar la seguridad al permitir el inmediato cobro de la deuda por
el beneficiado-acreedor8. Actúan como un contrato autónomo de garantía,
garantía bancaria, garantía independiente, garantía a demanda o garantía
abstracta, que engloba relaciones jurídicas distintas, pero conexas entre sí:
la fianza y el crédito garantizado9. Mediante este instrumento, el garante se
compromete a satisfacer una determinada suma a simple requerimiento del

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