El efecto de los rayos gamma sobre las margaritas. El encaje de las normas de protección del deudor hipotecario en el procedimiento concursal

Autor:José Mª Fernández Seijo
Cargo:Magistrado. Audiencia Provincial de Barcelona
Páginas:8-27
RESUMEN

PALABRAS CLAVE: Derecho concursal. Concurso consecutivo. Consumidor. Deudor hipotecario. Riesgo de exclusión social. Derecho fundamental a una vivienda digna. Exoneración del pasivo insatisfecho.

 
ÍNDICE
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1. - Introducción

“El efecto de los rayos gamma sobre las margaritas” es el título de una obra de teatro de Paul Zindel que ganó el premio Pulitzer en el año 1970, en 1972 Paul Newman dirigió la versión cinematográfica de esta pieza, un amargo drama familiar protagonizado por Joanne Woodward, esposa de Paul Newman.

El título de aquella obra resultaba absolutamente enigmático, de imposible encaje en la trama, sólo en los diálogos finales una de las hijas de la protagonista hace referencia al alto poder de penetración de los rayos Gamma es capaz de afectar seriamente el núcleo de cualquier célula viva y cambiar su ADN.

Lo radiación gamma tienen su origen en fisiones o fusiones nucleares, es tipo de radiación electromagnética que puede causar un grave daño al núcleo de las células. La atmósfera protege al planeta tierra de los rayos gamma que proceden del espacio, pero poco puede hacer ante una fisión nuclear.

Al estallar la burbuja inmobiliaria en España y sumirse nuestra economía en una profunda crisis financiera, afloró una realidad hasta entonces intuida: Cientos de miles de familias en el país no podían hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios que habían firmado para pagar la adquisición de sus viviendas y, lo que era más grave, el valor de esas viviendas se había devaluado de tal manera que, en la mayoría de los casos, la venta de la vivienda apenas podía cubrir un 50% ó 60% del total de la deuda asumida. Este panorama se oscurecía todavía más cuando se constataba que una parte muy sensible de esta deuda se veía afectaba por cláusulas abusivas que agravaban la situación de insolvencia.

Los sucesivos gobiernos que tuvieron que afrontar el resultado de la crisis económica tardaron en reaccionar, pensaron que el problema era meramente coyuntural, se adoptaron al inicio mínimas medidas de carácter social, ayudas que quedaron rápidamente mermadas por los recortes.

Hasta 2012, cuando la crisis llevaba casi un lustro instalada en la vida del país, no se plantearon las primeras medidas legislativas, destinadas a paliar los efectos de las ejecuciones hipotecarias seguidas contra particulares. Fue entonces cuando empezó a hablarse de personas en riesgo de exclusión social, de personas socialmente vulnerables.

En la medida en la que una parte sustancial de las insolvencias de las personas físicas se vinculaba a la imposibilidad de hacer frente al pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios, esas primeras medidas legislativas se centraron única y exclusivamente en esos contratos regulando un marco de renegociación con la entidad financiera antes de que se iniciara la ejecución judicial u ofreciendo, en último término, en sus sistema de moratorias o novaciones contractuales si se había iniciado la ejecución judicial.

No bastaba con acreditar que el deudor no podía hacer frente al pago de sus obligaciones ordinarias (definición clásica de la insolvencia), sino que era imprescindible acreditar que el deudor se encontraba en riesgo de exclusión social, es decir, se exigía al deudor cumplir con una serie de parámetros socioeconómicos que colocaban al deudor o a su familia en el umbral de la pobreza, utilizándose para ello indicadores que se referían al nivel de ingresos anual de la unidad familiar, el valor de la vivienda y los parámetros del número de habitantes de la localidad en la que se encontraba el inmueble hipotecado.

Este conjunto de normas partían del principio de intervención mínima, entendiendo que las medidas que debían adoptarse eran de carácter asistencial, destinadas a ayudar familias situadas en los límites de la pobreza; en definitiva, no se trataba de un plan de rescate para la clase media, que era la que estaba sufriendo los efectos de la crisis económica. Las medidas legislativas se adoptan extramuros del procedimiento concursal, pese a que en la raíz de los problemas se observaba una situación de insolvencia.

Cuando en el año 2013 (Ley 14/2013)1 se introduce en la normativa concursal el primer ensayo de exoneración de pasivos, se restringe únicamente a empresarios particulares, autónomos y personas que consten como empleadores ante la Seguridad Social (conjunto de personas que la ley define como emprendedores), sólo los emprendedores tienen derecho a una segunda oportunidad en el marco del concurso.

El Real Decreto 1/20152 rectifica estas limitaciones y amplía el ámbito subjetivo de la segunda oportunidad a cualquier deudor de buena fe. Esta ampliación se consolida con la Ley 25/20153.

Al producirse estos cambios normativos, el legislador no armoniza los distintos cuerpos legales lo que plantea graves problemas ya que las disposiciones sobre familias vulnerables o personas en riesgo de exclusión social aparecen ni tan siquiera mencionadas en el nuevo marco concursal.

Este trabajo tiene por objeto analizar cómo ensamblar las disposiciones sectoriales sobre préstamos hipotecarios y ejecuciones en las normas sobre concurso consecutivo y beneficio de la segunda oportunidad. Para realizar este examen hemos de partir de una premisa razonable: No debería tener sentido que el deudor persona física declarada en concurso tengan un régimen de protección más débil que en la ejecución hipotecaria.

El efecto que la situación de concurso pudiera tener sobre el deudor hipotecario no debería ser tan devastador como el efecto de los rayos gamma sobre las margaritas.

2. - Marco legislativo

Ya se ha hecho referencia a las normas que se refieren a la normativa concursal. La normativa actual tiene su origen en la Ley 22/2003, Ley Concursal (LC), afectada, en lo que se refiere al deudor persona física y a los mecanismos de la segunda oportunidad por la Ley 14/2013, el RDL 1/2015 y la Ley 25/2015, todas ellas reseñadas.

En cuanto a las normas que regulan la protección del deudor hipotecario en riesgo de exclusión social son las siguientes:

Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.

3. - Definiciones y alcance de la normativa sobre protección al deudor hipotecario en riesgo de exclusión social

Antes de entrar a analizar el efecto de la Ley Concursal en el deudor hipotecario en riesgo de exclusión social, es imprescindible realizar algunas precisiones sobre el ámbito objetivo y subjetivo de esta normativa sectorial.

Las disposiciones de referencia hablan de consumidores en riesgo de exclusión social, para establecer esa situación de riesgo de exclusión social acude a una serie de parámetros económicos, vinculados al nivel de ingresos del deudor y su entorno familiar, así como al valor de mercado de su vivienda, ya que las normas quieren evitar que acudan a estos instrumentos de protección personas que tengan en propiedad viviendas con precio de mercado que pudiera considerarse ostentoso.

Para la definición de consumidor, puesto que nada dicen las disposiciones reseñadas, habrá que acudir al artículo 3 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios4, que define al consumidor como la persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial , oficio o profesión.

Debe advertirse que los conceptos que introducen el RDL 6/2012 y la Ley 1/2013 no son los habituales ni del derecho civil tradicional, ni del derecho concursal.

  1. - La primera referencia conceptual que debe realizarse es que todas estas normas limitan su ámbito de aplicación única y exclusivamente a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión y que estén vigentes en la fecha de entrada en vigor de la norma (9 de marzo de 2012).

    No afecta, por tanto, a todos los contratos que hubiera podido firmar el deudor, sino únicamente a aquellos en los que se haya otorgado como garantía una hipoteca sobre un inmueble.

    La protección se extiende a los fiadores, avalistas y garantes de estos deudores, siempre que concurran en estas personas también los requisitos para considerar que se encuentran también en peligro de exclusión social.

  2. - No todos los deudores tienen derecho a acogerse a este régimen, sino sólo los que se encuentren en riesgo de exclusión social. La definición de personas en riesgo de exclusión social aparece en el artículo 3 del RDL 6/2012, modificado por la Ley 1/20135.

    A la vista del citado artículo, reformado ya en diversas ocasiones, se constata que la definición de persona en riesgo de exclusión social no es sencilla porque los parámetros económicos fluctúan en función de distintas variables: Personas que integran la unidad familiar, ingresos conjuntos de la unidad familiar y población en la que se encuentra la residencia del deudor y su entorno familiar.

  3. - No es suficiente con que el deudor se encuentre en situación de exclusión social, es necesario también que la entidad financiera que ha dado el préstamo a estas personas haya aceptado la aplicación de un denominado código de buenas prácticas, esa incorporación al código de buenas prácticas en principio era voluntaria, aunque en la práctica la totalidad de las entidades financieras españolas han aceptado la incorporación a este código.

    Partiendo de estos conceptos básicos, para considerar que es posible la aplicación del código de buenas prácticas es...

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