La efectividad de la garantía hipotecaria en evidente detrimento
| Autor | María Goñi Rodriguez de Almeida |
| Cargo | Prof. Dra. de Derecho civil, Universidad Francisco de Vitoria |
| Páginas | 2006-2023 |
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El derecho real de garantía inmobiliaria, la hipoteca, ha sido (y es) el más importante instrumento de crédito territorial de nuestro país.
Gracias a la sujeción de un bien inmueble concreto de valor elevado y a través de un procedimiento ejecutivo rápido, el acreedor se ha «atrevido» a prestar y colocar capitales de forma segura, pues su devolución está asegurada como consecuencia de la realización en valor del inmueble y, además, por la propia responsabilidad patrimonial universal del deudor (1911 del Código Civil) que, siempre, y no nos olvidemos de eso, subyace y acompaña a la responsabilidad real que se materializa en el inmueble.
El doble juego de estas responsabilidades ha hecho que un préstamo garantizado con hipoteca esté doblemente garantizado tanto por el bien inmueble como por el patrimonio del deudor. Todo ello, por supuesto, redunda en beneficio del acreedor, pero, no nos podemos olvidar que el otro gran beneficiado ha sido el deudor hipotecario, y más cuando es persona física, consumidor, que ha podido acceder a la vivienda gracias a la garantía hipotecaria, pues de otra forma no habría obtenido crédito en condiciones tan favorables.
Esta garantía segura y eficaz que alcanzó uno de sus máximos de esplendor en los primeros años de este siglo (2000-2008), ha evolucionado, ha cambiado, unas veces debido a las propias exigencias del mercado financiero (e inmobiliario), provocando cambios legislativos, y otras, más recientes, a golpe de resoluciones judiciales, disminuyendo -a mi juicio- su efectividad como garantía.
En el primer caso, y debido a intereses económicos y de financiación, la hipoteca que se basaba únicamente en el valor del inmueble, con independencia de la solvencia del deudor, se ha visto determinada en su eficacia por la situación patrimonial personal del deudor hipotecario. Como dice GÓMEZ GÁLLIGO (2013), se ha pasado de una concesión de crédito basado en el loan to value, al loan to income, donde la solvencia del deudor es determinante, no solo en la concesión del crédito, sino en la eficacia de la hipoteca, que se va a ver mermada, postergada, en algún caso, al cobro de créditos privilegiados, o incluso suspendida en los procedimientos concursales1. Como se ha ido perdiendo efectividad en la hipoteca, el acreedor ha intentado aumentar sus garantías con otras complementarias, que pueden suponer un sobre esfuerzo y abuso para el consumidor, lo que ha originado, asimismo, un malestar comprensible para los deudores.
En el segundo caso, desde 2013 hasta ahora, son innumerables las resoluciones judiciales que han incidido en la efectividad de la hipoteca, reduciendo su poder de aseguramiento, al reducir o limitar su eficacia, en muchos casos limitando la eficacia de su procedimiento de ejecución separado y rápido con escasas formas de oposición, y en otros, declarando abusivas un gran número de cláusulas insertas en los préstamos garantizados, pues suponen un desequilibrio en las prestaciones, (en el mejor de los casos), o no superan el control de transparencia exigible en negocios con consumidores (en el peor de los mismos).
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De este modo, lo que era un derecho eficaz, seguro, efectivo, se está transformando en otra cosa; no sé si buena o mala, pero diferente, que puede llevar a una transformación no solo en su naturaleza jurídica, si no en la propia sociedad, donde un excesivo celo en la protección del consumidor puede volverse en su contra como un rápido bumerán, impidiendo que este acceda a la vivienda -derecho constitucionalmente protegido- o generando un mayor grado de inseguridad jurídica en el tráfico inmobiliario y en el crédito territorial. Todo ello conduce a reclamar la intervención del legislador para repensar un cambio profundo en relación a la garantía real, o a su función de afianzamiento.
Por eso, en este artículo, vamos a analizar las recientes resoluciones judiciales europeas y españolas que están matizando, mermando, cercenando y, en definitiva, alterando el derecho de hipoteca, convirtiéndolo, a mi juicio, en la sombra de lo que era.
Para ello, agruparemos los pronunciamientos jurisprudenciales en cuatro grandes bloques, que corresponden a las cuestiones más controvertidas de los últimos meses; a saber: los intereses de demora, las cláusulas suelo, el vencimiento anticipado y la limitación de responsabilidad hipotecaria en el préstamo hipotecario.
1. CLÁUSULAS DE INTERESES MORATORIOS
Los intereses moratorios son la pena o sanción que se establece al incumplimiento de la obligación pecuniaria por parte del deudor.
Estos intereses de demora tienen por tanto una naturaleza bien distinta de los remuneratorios que son el precio del préstamo, del dinero, y que se generan de forma natural al ser el dinero un bien fructífero, como todos sabemos.
Al ser una sanción o pena al incumplimiento, su cuantía siempre ha sido más elevada que la de los intereses remuneratorios pues pretenden disuadir al deudor de tal incumplimiento. Cuando la obligación pecuniaria sea la derivada de un préstamo garantizado con hipoteca, la responsabilidad hipotecaria alcanza a cubrir también su pago, tal y como se desprende de los artículos 114 y 115 LH.
Esto quiere decir que el bien inmueble responde también de los intereses moratorios que en su caso se devenguen, obligándose a constituirse, ab initio, un tope máximo de responsabilidad hipotecaria que los cubra. Este máximo debe ser distinto del de los intereses remuneratorios y debe fijarse en la propia escritura de préstamo hipotecario, conforme exige el principio de especialidad.
La evolución sobre el máximo de responsabilidad hipotecaria en los últimos años, sobre todo cuando se trate de un préstamo hipotecario contratado por un deudor persona física sobre su vivienda, ha dado lugar a un sinfín de resoluciones tanto nacionales como europeas, de las que se derivó la reforma del artículo 114 LH en la que se estableció que el tope máximo de responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios debía ser el de tres puntos por encima del interés legal, y que solo podían devengarse sobre el principal pendiente de pago, considerán-dose como abusivo cualquier otro interés superior, conforme estableció la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
Este cambio legislativo, operado como otros muchos a raíz de la famosa STJUE «Caso Aziz», marcó los límites objetivos, para saber cuándo los intereses
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de demora establecidos en un concreto préstamo hipotecario con consumidor eran abusivos.
Es de agradecer esta limitación, poniendo fin a varias discusiones jurisprudenciales, y sirviendo dicho tope como parámetro clarificador que impide muchos abusos existentes hasta la fecha.
Pues bien, así las cosas, en la STS de 3 de junio de 2016 al analizar la cláusula de intereses moratorios en un préstamo hipotecario entre profesionales y consumidores, en el que se señalaban como límite máximo de interés de demora un 19%, el Tribunal Supremo consideró que dicha cláusula de interés de demora era abusiva, por supuesto, por superar el máximo establecido en el 114.3 LH: los tres puntos con respecto al interés legal de dinero; pero, añadió la doctrina de la STS de 22 de abril de 2015, y al igual que en ella, donde se analizaba un préstamo personal y no hipotecario, va a considerar que el límite máximo de interés de demora debe ser dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, pues supone una manifiesta desproporción con respecto al remuneratorio y cuando se trate de un consumidor. Argumentó el Alto Tribunal afirmando que: «"(E)l artículo 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada Sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado" (Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero)». Recoge después la explicación de la citada Sentencia de abril de 2015, en la que entendía que debido a que en los préstamos personales el tipo remuneratorio ya es bastante alto, por no tener garantía real, una subida de dos puntos con respecto al mismo para el moratorio debía ser suficiente.
Pues bien, el TS, en esta Sentencia, entiende que, aunque ahora se trate de un préstamo hipotecario, con un tipo remuneratorio más bajo que el personal, ello no impide aplicar el mismo criterio objetivo señalado para aquellos -los personales- cuando se trate de consumidores, debiendo aplicarse el límite del 114.3 LH, para otros contratos con deudores no consumidores, para garantizar la seguridad jurídica2:
En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el artículo 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.
Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en...
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