Editorial

Autor:José María Marín Correa
Cargo:Magistrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Social)
Páginas:7-10
 
CONTENIDO

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Este número 79 de la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración sufre en su contenido algún efecto colateral de la situación económico-financiera por la que atraviesa diríamos que la totalidad de lo que pudiéramos identificar como mundo occidental.

Y, probablemente, el estudio que lo perciba más directa e inmediatamente sea el que nos ofrecen el Sr. Martínez Noval, Consejero del Tribunal de Cuentas y ex Ministro de Trabajo y la la Profesora Universitaria Sra. Saenz de Jubera Álvarez, quienes tras exponer una visión fundamentalmente optimista sobre el futuro financiero del Sistema estatal de Seguridad Social, enfrentando las agoreras predicciones que proyectaban graves crisis sobre ese Sistema en un inmediato futuro, concluyen con un criterio muy realista, que anuda a la ideología del gobernante el signo del tan reiteradamente mencionado futuro, por lo que sugieren la necesidad de una mayor información a la ciudadanía, y la apertura de un debate social en torno a ese futuro, y no sólo del sistema público, sino también del complementario (planes de pensiones).

La inquietante realidad de la crisis conduce a estos autores a la conclusión de que únicamente el Estado puede ser garante del Sistema de Seguridad Social, cualquiera que sea la coyuntura que haya que atravesar.

La Profesora Icíar Alzaga, con cuyas valiosas cooperaciones viene contando esta serie de la revista, nos adentra en la problemática derivada de diversas edades que propician la jubilación del trabajador. Distingue, con claridad, entre una edad general de jubilación (65 años, o 64); la jubilación anticipada individualmente (mutualistas anteriores al 1 de enero de 1967, o determinados desempleados, o a los 61 años); y la minoración de la edad de jubilación, establecida en el ordenamiento jurídico a favor o en atención a las condiciones del trabajo de colectivos concretos. Y deja a un lado la «prejubilación» de la que dice ser una situación «puente» entre el desempleo y la jubilación.

Esa distinción entre la anticipación de la jubilación decidida por el sujeto que goza de la opción, y la minoración de la edad «general» de jubilación que el ordenamiento introduce para un colectivo profesional determinado es muy clarificadora para captar el, por así llamarlo, «doble juego» de la Ley 40/2007, objeto del estudio. En efecto el articulado de la citada norma, de una parte, mejora los coeficientes de reducción por la edad, y flexibiliza las exigencias para el lucro Page 8 de pensión cuando, por ejemplo, computa el tiempo de servicio militar como cotizado, o presume la involuntariedad del desempleo en el parado que accede a esta jubilación. A ello se une, como señala la autora, que los Tribunales han ampliado el concepto de «mutualista anterior al 1967» extendiendo el campo de utilización posible de esta opción. Aunque no lo indique el estudio, podría aventurarse que esta medida intenta sustituir al «desempleado» por el «jubilado», pues en otro caso no es explicable el enfrentamiento con las previsiones del Pacto de Toledo en orden al retraso de la edad de jubilación. Por otra parte la ley amplía los supuestos de colectivos profesionales en que se confiere al trabajador la posibilidad de lucrar pensión de jubilación sin haber alcanzado la edad general requerida en el Sistema, medida que viene a contradecir el aludido criterio general de prolongar la vida activa y la cotización al Sistema.

Que el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, dentro del procedimiento laboral, ha sido sometido a unos filtros muy rigurosos para el acceso a una Resolución de fondo es algo que han puesto de relieve la mayoría de los procesalistas españoles, especialmente los procesalistas-laboralistas. Seguramente que sin esas medidas la Sala IV del TS estaría hoy tan atrasada en el despacho de asuntos como lo están tantos de nuestros Tribunales y otras Salas del Alto Tribunal. El requisito de la contradicción doctrinal, seguramente el más justificado dada la naturaleza y finalidad del recurso, es exigido no sólo en el signo respectivo de los pronunciamientos de Suplicación «encontrados», sino en la identidad de sujetos, supuestos, pretensiones y causas de pedir, que enuncia el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Dos ejemplos de hasta qué punto es aplicada tal doctrina, seguramente que con decepción de quien esperaba no tanto alcanzar un fallo favorable, cuanto tener seguridad doctrinal, nos ofrece en su interesante y actual estudio la Doctora Rosa María Alonso García, Letrado de la Administración de la Seguridad Social y coautora de un importante tratado de Derecho Procesal Social.

En uno de los supuestos la cuestión enjuiciada es la pensión de viudedad cuando no hubo celebración de matrimonio por dificultades legales; y en el otro la diferente ordenación jurídica de la adopción española y de la que podríamos identificar como «adopción» musulmana o sea la «Kafala».

En el primer caso de inadmisión por falta de contradicción, la situación enjuiciada consiste en que el superviviente solicitante de pensión de viudedad, no había podido contraer matrimonio porque su cambio de sexo y de nombre no habían sido inscritos en el Registro Civil, cuando sobrevino el fallecimiento del causante; y ante esas dificultades, se elude por la Sala de Suplicación el requisito de la situación legal de «viudedad» y se reconoce la pensión. Nos informa el estudio de que no había dificultad para encontrar una sentencia denegatoria de la pensión aunque la situación de «viudedad» no se hubiera producido. Lo difícil fue -imposible- encontrar un supuesto en que el matrimonio no hubiera podido celebrarse como consecuencia del anterior sexo y nombre de uno de los contrayentes. Pero de todos es sabido que el requisito de la viudedad legal, ha sido mantenido como condición insoslayable, desde que la legislación civil ha permitido contraerlo, pese a la existencia de un vínculo anterior que ya era «soluble».

En el segundo caso de inexistencia de contradicción se opone por el TS la diferente naturaleza jurídica existente entre nuestra adopción y la «Kafala» musulmana, pese a que sus efectos sobre la atención y cuidado del menor puedan ser equiparados.

Es muy interesante la opinión de la autora en el sentido de que la apertura a la Casación unificadora no sólo tendría un efecto beneficioso respecto de la seguridad jurídica y de la igualdad en la aplicación de la ley, sino que, a largo plazo, determinaría una disminución de la liti-Page 9giosidad, sin duda originada por el acervo de doctrina jurisprudencial que llevara a las partes a no intentar alcanzar pronunciamientos contra lo ya decidido por el Tribunal Supremo.

A tan sugerente aportación sigue el documentado estudio del Magistrado del Tribunal Supremo y Profesor Universitario Sr. Desdentado Bonete sobre el abanico -a veces con contenidos superpuestos- de las indemnizaciones derivadas de los daños personales causados por un accidente de trabajo. Llega a mencionar la expresión «desbordamiento» como aplicada para definir la expansión de la protección del riesgo del accidente laboral que desde el trabajador, como concepto legal estricto, alcanza hoy al autónomo, al carente de aquella cualidad legal, o al riesgo derivado de la actividad del cargo electivo sindical. Esto en la consideración del sujeto amparado. Vienen después las varias indemnizaciones del daño causado, según el prisma jurídico con que sean contempladas, y de ahí, la concurrencia de procedimientos aptos para la reclamación y su determinación final, como los ámbitos de competencia jurisdiccional para esa fijación. Es decir lo que es analizado como «vías de reparación», de las que identifica nada menos que cinco.

Y también se nos ofrece la problemática del criterio cuantificador del daño y de su reparación, con la mención del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor y la explicación del por qué de su utilización por los Tribunales del Orden Social de la Jurisdicción.

En sus conclusiones viene a denunciar (sin mencionarlo como tal) la existencia de un «bis in idem» consistente en el mantenimiento del recargo indemnizatorio de las prestaciones por omisión de medidas de seguridad, y la responsabilidad civil adicional. Y pide, en definitiva, la deseable simplificación de los cauces y causas para obtener las justas reparaciones.

La Letrado de la Seguridad Social y Profesora de la Universidad Carlos III Sra. Mijares García Pelayo pone a nuestro alcance una especie de memoria histórica del Sistema español de Seguridad Social haciendo especial hincapié en la que podríamos identificar como «deslaboralización», por la gran ampliación del campo de los sujetos protegidos. Analiza todas las extensiones que han sido introducidas, también lo concerniente a las contingencias y situaciones, lo que la lleva a exponer la necesidad de que se ponga de manifiesto «la distorsión entre lo previsto y lo actual».

Tal distorsión puede llevar a la quiebra del Sistema, situación a la que debe ponerse dique entendiendo la Seguridad Social como un servicio estatal, en el sentido de que la financiación -junto con las otras fuentes- tenga su proveedor en el impuesto.

El siempre candente tema de la jubilación es objeto también del trabajo de la Profesora Titular de esa Disciplina en la Universidad Complutense Sra. Sánchez-Urán Azaña. Que forma un utilísimo conjunto con el de la Profesora Alzaga porque aquí se analiza junto con la faceta de protección social, la problemática de la edad y de sus anticipaciones o ampliaciones, la jubilación como causa de extinción del contrato de trabajo, y también en la doble vertiente de su voluntariedad para el trabajador, o de su imposición como obligatoria, al alcanzar determinada edad. No silencia la cercanía de esta segunda opción a una discriminación laboral por razón de edad, siquiera fuera eludida por el Tribunal Constitucional con los conocidos razonamientos del sacrificio en favor del derecho a la del derecho individual al trabajo en aras del derecho a la negociación colectiva, y el de la aplicación de esta medida como una más en la política de empleo. Y como un corolario de la incidencia que ha tenido sobre esta materia, se nos ofrece también la perspectiva de las fórmulas utilizadas por la negociación colectiva al tratar de la jubilación «impuesta» al trabajador.

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Es lógico que al adentrarse en la finalidad de minorar el desempleo, la autora haga un análisis del contrato de relevo, como consecuencia de la jubilación parcial.

Los estudios doctrinales aparecen concluidos con el del Magistrado del Orden Social de la Jurisdicción, en la Sala de dicho Orden del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón Sr. Molins García-Atance que versa sobre los instrumentos nuevos del Sistema de la Seguridad Social para proteger la maternidad y la paternidad, dentro de la tendencia a la igualdad entre hombres y mujeres.

La primera y radical opinión del estudio sobre la LO 3/2007 es que se trata de una ley de «cambio social». Fundamento de tal opinión es que se ha producido un doble «sí» de la mujer enmarcada en nuestro Sistema de Seguridad Social. El «sí» al trabajo y el «sí» a la maternidad. Este fenómeno social impone al legislador la necesidad de articular los instrumentos necesarios para que se establezca el irrenunciable nivel de igualdad entre el varón y la mujer, pese a la diferente repercusión que el nacimiento de un hijo tiene para cada uno de los componentes de la pareja parental natural. Esta diferencia puede verse más acentuada si se incrementa la incidencia del nacimiento sobre la prestación laboral de servicios únicamente para la mujer (supuesto de la legislación iraní) por el efecto de retracción del contrato de trabajo femenino, mientras que tiene menor incidencia en ese contrato, si también el varón va poder dedicarse al cuidado del nuevo hijo con un permiso alternativo con el que correspondería a la madre (reciente legislación irlandesa).

Si la Ley 39/1999 buscaba apoyo en conciliar el trabajo y la familia, y junto a los arts. 14 y 9.2 de la CE, y relativos a la igualdad ante la ley y la igualdad real y efectiva, invocó también el art. 39.1 del Texto Fundamental, con su finalidad de conciliación de la vida familiar y laboral, la nueva LO omite cualquier mención al art. 39 de la CE porque su propósito es la «igualdad efectiva de mujeres y hombres».

Así introducidos en la nueva regulación el Magistrado nos ofrece un acabado estudio de las nuevas situaciones protegidas, prestaciones, requisitos, y beneficiarios, en general, con especial mención del efecto de la edad sobre la carencia exigible. Con minuciosidad estudia los supuestos de hecho que pueden derivarse de la maternidad biológica producida en un matrimonio homosexual o heterosexual de quien había decidido su transexualidad. No se plantea nuestro autor el interrogante derivado de la maternidad (obviamente extramatrimonial, pero natural) de la mujer unida con otra mujer y que por el cauce natural del yacimiento con varón tiene un hijo. ¿De quien es el permiso de paternidad? Del otro «progenitor» «A» o «B» de la unión homosexual, o del padre real del neonato?

Se adentra después en la ordenación de la yuxtaposición con la protección de la situación legal de desempleo, y concluye con el examen de las especialidades que se producen cuando el/la beneficiario/a es un trabajador que ha trabajado, y cotizado, «a tiempo parcial».

Bienvenido sea este trabajo ciertamente valioso para la aplicación de la novísima LO 3/2007.

Como ya es costumbre irrenunciable, la Magistrada Sra. García Paredes nos proporciona con su guía de jurisprudencia, el conocimiento inmediato y fácil de las novedades en la Doctrina del Tribunal Supremo sobre la Seguridad Social.