Editorial
| Autor | José María Marín Correa |
| Cargo | Magistrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) |
| Páginas | 7-10 |
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Este número de la serie de Seguridad Social de nuestra revista se abre con la consideración del alcance de la responsabilidad del empresario, cuando no ha cumplido con la prevención genéricamente plasmada en el art. 109 de la LGSS al señalar cuál es la base de cotización de los afiliados al Sistema. Como es lógico, arranca de la realidad constitucional en la exigencia de un Sistema protector «público», que es la raíz del derecho-deber y también función del Estado en orden a procurar los fondos necesarios para afrontar el coste del propio Sistema. No se limita el estudio al supuesto de responsabilidad enunciado en su título, porque hay una más grave infracotización, que es la omisión de toda aportación, individualizada, a que da lugar la omisión de la afiliación y/o del alta del trabajador. Y recuerda el elevado nivel alcanzado por el importe del fraude de que se hace víctima a la Tesorería General, con la absoluta ausencia de solidaridad que ello significa.
Nos enseña el estudio todos los medios, legales, reglamentarios, de inspección y de recaudación, incluso con recargos y sanciones, articulados para impedir, o al menos minorar, este fraude. Con ello se pasa a una contemplación del futuro atisbando realidades más positivas.
Los diferentes regímenes especiales ya previstos en la Base tercera de la vieja Ley de Bases de 1963, se concretan en la contemplación de diversos colectivos, y dentro del funcionariado estatal, la mencionada Ley de Bases mencionó como propio de un tratamiento especial al compuesto por los funcionarios públicos, civiles y militares en cualquier situación. Más concretamente son identificables los militares, y, aun en este colectivo, cabe una consideración especial de la protección proporcionada a los que están en activo. Esta es la materia del estudio del profesor de la Universidad de Oviedo Iván Antonio Rodríguez Cardo, que nos anticipa una primicia de la obra más amplia dedicada a tal ámbito personal de protección, obra que ha sido galardonada y en que se agota la investigación actual sobre la materia. Es una realidad que el mutualismo administrativo que protege al funcionariado civil, con la especial rama de la Administración de Justicia, supera en contingente protegido al sector militar; pero ello no disminuye la importancia de un estudio, que arranca en los inicios históricos de la protección social del colectivo considerado, y llega a la situación actual con la exposición de las características que más diferencias establecen con el sistema común de protección.
Casi como una parcial continuación del estudio del Letrado señor Carpena, el Magistrado Juez de lo Social de Madrid, señor Capilla, se ha ocupado de investigar, y nos expone, cómo sePage 8 llega a la capitalización de la sanción-mejora legal de prestaciones, constituida por el recargo indemnizatorio impuesto a la empresa, cuando es parcial o totalmente responsable de una situación protegida, cuya contingencia causal (accidente de trabajo o enfermedad profesional) no hubiera tenido lugar, o no hubiera tenido tan graves consecuencias para la integridad -en toda su extensión- del trabajador que la soporta, sin la omisión en que incurrió su empleador. Es un tema teórico y simultáneamente constituye una cuestión práctica, en la actuación cotidiana de los Juzgados de lo Social. Incluso antes de alcanzar firmeza la sentencia que declara la responsabilidad in causa del empresario y pronuncia la condena al recargo indemnizatorio, si el fallo es recurrido por el condenado, se hace precisa la determinación del capital-coste a fin de que sea depositado para cumplir el requisito impuesto por el art. 192.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Pero este momento, diríamos que final, de la imposición del recargo no es el contenido principal del estudio a que me refiero. El trabajo del Magistrado-Juez de Madrid es un jugoso compendio de la doctrina científica y judicial sobre el recargo, que parte de su naturaleza jurídica y de las circunstancias que merecen su imposición. Y llega también a la colateral indemnización civil, que mantiene abierta su imputación por culpa contractual o extracontractual. Y la controversia sobre los parámetros que deben ser atendidos para la cuantificación de estas indemnizaciones.
En el sumario de este número de la publicación siguen a continuación estudios sobre novedades normativas, más o menos recientes, en el campo de la Seguridad Social. Se inician con el estudio mediante el que uno de los habituales presentes en nuestras páginas, el profesor universitario y Subinspector de Empleo y Seguridad Social, señor Fernández Orrico, nos ofrece su razonada visión sobre una realidad que, hasta hace poco, no había ganado eco social en nuestro entorno. El cuidado personal, como prestación proporcionada -en mayor o menor grado, o con mayor o menor intensidad- por el Sistema público de Seguridad Social; y la protección social debida a quien proporciona ese cuidado, marcan el doble contenido -hecho o actividad de un lado; persona de otro- de que se ocupa el señor Fernández Orrico. Desde la vieja pensión por muerte y supervivencia, reconocida a «hijos y hermanos», cuando cumplieran, entre otros, el requisito de «acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante» (art. 176.2.b LGSS) llegamos al reconocimiento de una protección propia, y no «causada» para el cuidador no profesional, a cuyo fin se le incorpora -como tal- al campo de afiliación en el Sistema de la Seguridad Social. La otra realidad estudiada, la objetiva y no personal, es la prestación misma consistente en el cuidado del «dependiente», cuando es proporcionado dentro del entorno familiar. Los requisitos y el contenido de esa prestación son también objeto del trabajo.
Varias son las situaciones protegidas y las prestaciones respectivas, afectadas por las novedades normativas, que han introducido otras leyes promulgadas en el último trimestre del pasado año de 2007. El Magistrado del Tribunal Supremo, señor Sampedro Corral nos aproxima a esas novedades, en relación con la protección causada por muerte y supervivencia, y que fueron contenido parcial de la Ley de 4 de diciembre, núm. 40/2007. Casi de puntillas pasó la ley y pasa este comentario, por el aumento de la edad límite para poder ser beneficiario de la pensión de orfandad. Con mayor dedicación se exponen las más que significativas ampliaciones introducidas en el campo de la protección de quien es supérstite de una relación de pareja, que no ha alcanzado la condición jurídica de matrimonio, condición única de la que deriva la situación de viudedad, o de quien sobrevive a su pareja, cuando el fallecido no le había ganado la pensión, insuficiencia que es paliada mediante una protección temporal.
Caracteres de monografía tiene el trabajo del profesor señor Torollo sobre la nueva prestación por nacimiento (adopción y/o acogimiento), de hijo, regulada mediante la Ley 35/2007.Page 9 Quien tenga que glosar o aplicar esta ley encontrará en el estudio del profesor de la Universidad complutense toda la ayuda necesaria para conocer la mens legislatoris, dada la exposición que se nos hace del origen preparlamentario y del itinerario parlamentario de la norma. Encontrará también la glosa pormenorizada de la naturaleza jurídica doble de la ayuda (prestación de pago único y beneficio fiscal). Y también la incidencia que la nueva ley tiene sobre el conjunto de las prestaciones familiares.
Con la experiencia proporcionada por su condición de Letrada de un Sindicato, en la diaria presencia y actuación ante los órganos del Orden Social de la Jurisdicción, la señora Spina nos presenta una extensa y clara síntesis de los propósitos que han guiado a la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, en la regulación de la pensión de jubilación, y nos adentra en el significado de cada uno de esos propósitos. Dice ella que se ha buscado acentuar la característica de contributivo de nuestro Sistema (ineficacia de los «días cuota» para completar la carencia; acercar la protección a los colectivos que lo merezcan, pero nunca con una edad inferior a los 52 años. Acaba de publicarse en el BOE del día 3 de abril el RD de 14 de marzo, núm. 383/2008, que regula la rebaja de la edad de jubilación de los bomberos). Por otra parte, incentivar la prolongación de la vida activa, en consonancia con la prolongación de las expectativas de vida; y concluye con la contemplación de las modificaciones en la regulación de la jubilación parcial. Y algo muy importante: propiciar que la pérdida del puesto de trabajo, por la llamada prejubilación, no impida una actividad posterior.
En relación con la jubilación parcial mediante el «contrato de relevo», permítase al editorialista reseñar la doctrina establecida por la sentencia de 9 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (recurso de Suplicación 2085/2007) que impide el cómputo de la base reguladora anterior a su jubilación parcial, de un trabajador que pasó a serlo «a tiempo parcial» para que pudiera establecerse un contrato «de relevo», inicialmente concertado por la empresa, pero no sustituido por otro cuando el inicial quedó extinguido. La inexistencia de continuidad en el «relevo» impide el beneficio del jubilado parcial; y, además, se razona que la empresa carece de responsabilidad, aunque haya omitido el nuevo contrato «de relevo» porque no hay base legal para declararla.
La exoneración de la empresa condenada por despido improcedente de la obligación de satisfacer los llamados «salarios de tramitación», propiciada por el reconocimiento de la improcedencia y consignación judicial de la indemnización, tiene que ser suplida por la protección social del así desempleado, cuya situación merece la mención de «especial» como objeto del Sistema público de la Seguridad Social en el art. 41 de la Constitución. Se describe, sin demagogia alguna, la realidad de quien se ha visto privado del puesto de trabajo y del salario, pese a que el sujeto activo del despido reconoce expresamente la improcedencia de su decisión.
La situación problemática, cuyo estudio aborda el trabajo del Magistrado-Juez de lo Social y profesor universitario señor Rabanal Carbajo, se produce cuando aquella inicial exoneración del pago de los salarios de trámite desaparece y hay una condena a su satisfacción, de manera que, si se acumulan los salarios a la prestación se daría lugar a un enriquecimiento injusto del trabajador; y si simplemente el importe de la prestación de desempleo percibida por el despedido, se deduce del pago a cargo del empresario será éste quien se beneficie injustamente.
La letra de la ley parece ocuparse únicamente del trabajador, porque lo normado es que la prestación deviene «indebida», y ello que merece la crítica del autor que razona que esta previsión legal es con toda probabilidad la que desconcierta y ocasiona buena parte de las dudas aplicativas del Sistema que diseña el art. 209.5 LGSS.Page 10
Ha de ser, por tanto, el buen sentido y la consideración teleológica de las medidas legislativas quien lleve a eludir cualquiera de los dos posibles enriquecimientos indebidos, que se producirían a costa del (INEM) SPEE.
Es importante la rotunda opinión del autor en el sentido de que la cuestión aquí estudiada no puede ser homologada con la negativa de la situación legal de desempleo durante las vacaciones disfrutadas después de extinguido el contrato.
La magistrada señora García Paredes nos proporciona con su guía de Jurisprudencia, el conocimiento inmediato y fácil de las novedades en la Doctrina del Tribunal Supremo sobre la Seguridad Social. Y completa este número la acostumbrada sección de Documentación.
