Editorial

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Se dedica este número de la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración al estudio de uno de los grandes y permanentes temas del Derecho del Trabajo: el ámbito y límites de su figura central, el contrato de trabajo. Tema grande, permanente y por otra parte en continua evolución, pues las fronteras del contrato laboral y del Derecho del Trabajo no son definitivas e inamovibles.

Por lo pronto, es la labor del legislador la que determina los más visibles y claros cambios en esas fronteras, bien sea laboralizando relaciones jurídicas que antes eran ajenas al contrato de trabajo, bien sea, aunque más raramente, llevando a cabo la operación inversa, esto es, deslaboralizando y extrayendo del Derecho del Trabajo relaciones antes laborales.

Por otra parte, y paralelamente a la intervención de la ley, la constante acción de los tribunales va fijando criterios destinados a delimitar el espacio que corresponde al contrato de trabajo, mediante la aplicación a cada caso de los requisitos legales de laboralidad (ajenidad y dependencia, y sus derivaciones) y, particularmente, mediante la utilización del útil método de la aplicación de indicios expresivos de la existencia de esa ajenidad y esa dependencia. La importancia de la doctrina judicial en la fundamental tarea de discernir cuando se está o no ante un contrato de trabajo queda reflejada en la atención que se le dispensa en los quince estudios que componen este volumen. En unos casos, se comprueba cómo esa doctrina se ha consolidado; en otros cómo ha evolucionado de modo más o menos intenso, y en otros más cómo ha abordado las nuevas situaciones jurídicas determinadas por cambios normativos.

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El análisis de la jurisprudencia social constituye el objeto del estudio de Antonio Martín Val- verde, que aborda, en una perspectiva de conjunto que sirve de marco al resto del volumen, la forma en que esa jurisprudencia se viene pronunciando en los últimos años acerca de las fronteras y «zonas grises» del contrato de trabajo. El estudio es, en cierto modo, como el propio autor indica, continuación y actualización del publicado por él mismo en esta Revista (año 2002, núm.38), si bien su expresa intención es ahora más práctica y casuística.

El estudio de referencia destaca la continuidad de la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS en una serie de supuestos sobre los que ya habían recaído abundantes pronunciamientosPage 8de la Sala: contratos de peritos tasadores de seguros, socios trabajadores, mensajeros o reporteros gráficos, etc. En otras sentencias sí se aprecian novedades más destacadas: así, la tan necesaria sistematización de los indicios de laboralidad y, en el plano de lo que Alonso Olea llamó «la realidad social subyacente», la toma en consideración de la emergencia de nuevas prácticas contractuales.

El autor reflexiona sucesivamente sobre la línea fronteriza marcada por la jurisprudencia entre contratos de trabajo, de un lado, y, de otro, contratos de obras y servicios en las Administraciones Públicas, relaciones de profesionales liberales, colaboradores diversos de compañías de seguros, reporteros gráficos, socios-empleados, transportistas, etc. En esa labor del TS luce, si cabe, más que la elaboración de una jurisprudencia conceptual, la decantación de un elenco de indicios de laboralidad (básicamente, de ajenidad y dependencia), de extrema utilidad para definir la naturaleza de la relación jurídica en presencia.

Aurelio Desdentado Bonete y Elena Desdentado Daroca se ocupan de delimitar las figuras del contrato de trabajo y el de sociedad, centrándose en la posición de los administradores societarios. Observan los autores un singular fenómeno en esta materia: lo que ellos llaman «huida hacia el Derecho del Trabajo» de relaciones anteriormente residenciadas en el Derecho mercantil; esto es, el paso de una situación en la que administradores y socios se configuraban como órganos societarios (y al tiempo, según doctrina mayoritaria) sujetos de un contrato de mandato o arrendamiento de servicios con la sociedad, a otra situación en la que se postula su consideración adicional como sujetos de un contrato de trabajo. La razón básica de esta huida hacia el Derecho del Trabajo se encuentra, según los autores, en el deseo de eludir la aplicación de los arts. 130 LSA y 63 LSRL, evitando que su sistema retributivo e indemnizatorio sea fijado por los estatutos societarios y las decisiones de la junta general. La posibilidad de que la relación de servicios del administrador sea considerada contrato de trabajo no es, sin embargo, absoluta, dependiendo de su configuración en cada caso; de aquí que la huida hacia el Derecho del Trabajo no haya tenido siempre asegurado el éxito. Los autores examinan la situación del administrador a la luz de los criterios de ajenidad y dependencia, contrastándolos con la exclusión llevada a cabo «con buen criterio» por el art. 1.3.c ET, exclusión relativizada por interpretaciones ulteriores, frente a las que ha reaccionado la jurisprudencia en un camino de retorno al citado art. 1.3.c ET.

Los profesores Joaquín García Murcia e Iván Antonio Rodríguez Cardo acometen el estudio de la actividad artística como objeto del contrato de trabajo, partiendo del reconocimiento de la imprecisión del concepto de «actividad artística», generada por la multiplicidad de contenidos que ésta alberga, y causa a su vez de las dificultades de encuadramiento de tal actividad en el Derecho del Trabajo. Incluso después de que la Ley de Relaciones Laborales incluyera el trabajo artístico entre las relaciones laborales especiales sigue habiendo problemas de calificación jurídica.

Tras un breve recordatorio de la evolución histórica de la actividad artística ante la legislación laboral, los autores proceden a analizar las particularidades presentes en distintas actividades artísticas: profesionales de la música (grupos musicales incluidos), profesionales del cine y la televisión, del teatro, circo y variedades, del baile y la danza, de la tauromaquia, y, en fin, de «otros profesionales del arte» (literatura, arquitectura, escultura, dibujo y pintura).

El debatido tema de los transportistas ante el contrato de trabajo es objeto del estudio de José Luján Alcaraz. Tras explicar las diferencias existentes entre relación laboral y contrato de transporte, el autor recuerda la tradicional exclusión de los transportistas del ámbito del Derecho del Trabajo, para detenerse en el hito que supuso en la materia la STS de 26 de febrero de 1986, sobre los mensajeros, y luego en la adición del art. 1.3.g ET (declarada constitucional, enPage 9cuanto no discriminatoria, por el TC), por el que se excluye del ámbito laboral la figura del transportista titular de vehículo de servicio público amparado por una autorización administrativa. El autor sostiene la naturaleza constitutiva, y no meramente declarativa, de dicha exclusión -que, en cuanto tal, opera aunque la relación jurídica fuera dependiente y por cuenta ajena-, y advierte la aplicabilidad del Estatuto del Trabajo Autónomo a dichos transportistas, sea en su calidad de autónomos comunes, sea en la de autónomos económicamente dependientes, según los casos.

Partiendo del análisis de una concreta relación laboral -el contrato especial del deportista profesional- Miguel Cardenal Carro se eleva a la formulación de una propuesta general, aplicable a otras relaciones laborales especiales para determinar su extensión y límites. El autor parte de la distinción entre deportista trabajador y deportista no trabajador, apoyada en la concurrencia o no de las notas de ajenidad y dependencia y, particularmente, en el requisito de la retribución. Frente a la seguridad aparente que ofrecen estas distinciones, se recuerda la frecuencia de la figura del aficionado simulado o fraudulento, contra la que reacciona la doctrina de los tribunales.

Cuestión básica para delimitar el contrato laboral del deportista es la que concierne a lo que el TS viene llamando «la especificidad del servicio prestado». Para la jurisprudencia, está claro que para que exista contrato de trabajo deportivo ha de desarrollarse por el trabajador una actividad de contenido deportivo, lo que excluye del contrato otros servicios de naturaleza clara-mente distinta (administrativos, médicos, de vigilancia, etc.). Subsiste, sin embargo, un proble-ma de identificación con relación a otras funciones estrechamente conectadas con la práctica del deporte; así el trabajo de entrenadores, preparadores físicos, etc. En concreto, el autor polemiza con las posiciones que niegan la calificación jurídica de deportistas profesionales a los entre-nadores, monitores o árbitros, sosteniendo en este punto que una interpretación sistemática conduce a entender que hay relación especial no sólo en el caso de quien practica el deporte sino en el de todos quienes influyen directamente en las competiciones oficiales. En suma, hay deporte profesional cuando existe competición entre entidades deportivas; siendo la misión del Derecho la de proteger esa competición con reglas especiales reguladoras de ese singular mercado de trabajo.

Las alternativas que se plantean entre el ejercicio de la profesión de abogado por cuenta propia y por cuenta ajena son tratadas en el trabajo de Nuria P. García Piñeiro. Comienza la auto- ra refiriéndose al tránsito desde la figura del abogado individual y autónomo a la del abogado laboralizado y colectivizado, sujeto de un contrato de trabajo común o de un contrato especial regido por el RD 1331/2006. Tras aludir al debate sobre la especialidad del contrato del abogado al servicio de un despacho profesional, el estudio se detiene en el análisis de los requisitos de ajenidad y dependencia y su juego en la prestación profesional del abogado-trabajador, destacando la atenuación de la subordinación en esa prestación. La autora pasa revista a los indicios de dependencia y ajenidad acuñados por la jurisprudencia, y se pronuncia negativamente sobre la posibilidad de que un abogado al servicio de despacho pueda ostentar la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente. En fin, el estudio dedica su atención a la figura del empresario o empleador del despacho de abogados, sea individual o colectivo, refiriéndose en particular al supuesto de las sociedades profesionales.

El recurrente asunto de la posible dualidad de vías para canalizar determinadas prestaciones laborales -trabajo autónomo y trabajo por cuenta ajena- es contemplado desde la perspectiva de las profesiones sanitarias en el artículo del que somos autores. Esa dualidad de vías, reconocida expresamente en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, de 2003, se concreta en laPage 10existencia de profesionales sanitarios vinculados, por un lado, por contratos civiles y mercantiles, y por otro, por contratos de trabajo, tanto comunes como especiales (ejemplo de esto último es la relación de los médicos residentes regidos por el RD 1146/2006). Los requisitos de dependencia y ajenidad, definidores del contrato de trabajo, y los indicios que la jurisprudencia aporta para determinar su concurrencia, son objeto de estudio en nuestro trabajo, que incide también sobre las consecuencias que en materia de Seguridad Social se derivan de la calificación del vínculo del profesional sanitario como laboral o extralaboral.

Nuevamente se plantea el problema de la dualidad de vías jurídicas a seguir para calificar la relación de servicios en el estudio de Alberto Cámara Botía referido a las actividades de media- ción mercantil. El autor comienza advirtiendo sobre las dificultades que presenta la distinción entre relaciones mercantiles (regidas por la Ley del Contrato de Agencia, de 1992) y relaciones laborales (conceptuadas como especiales por el art. 2.1.f del Estatuto de los Trabajadores). Seguidamente, aplica los criterios legales de diferenciación -ajenidad y dependencia-, resaltando la relativa operatividad del primero de ellos; en efecto, mientras que puede afirmarse que un contrato en el que el prestador del servicio asume el riesgo y ventura de la operación no es trabajador asalariado, no puede decirse que la ausencia de esa asunción determine sin más la existencia de contrato de trabajo, pues sería también compatible con un contrato de agencia mercantil. Así pues, el verdadero criterio distintivo en la materia es el de la dependencia, que falta en el agente mercantil, en cuanto que éste es sujeto organizador de su propia actividad empresarial. El trabajo se completa con la referencia a la aplicación judicial de los dos citados requisitos, y concluye preguntándose por la utilidad del mantenimiento de la doble relación mercantil y laboral.

La reciente figura de los trabajadores en empresas de inserción es estudiada por Raquel Aguilera Izquierdo, cuyo trabajo comienza trazando el perfil de estas nuevas empresas, creadas con el fin específico de proporcionar empleo a personas con particulares dificultades de incorporación al mercado de trabajo. Elemento fundamental de la integración en esas empresas es el «itinerario de inserción social» que la persona en situación de exclusión social debe seguir de acuerdo con las instrucciones de los Servicios Sociales competentes. Dentro de ese «itinerario» se incluye la prestación de servicios retribuidos por cuenta de la empresa de inserción, vínculo jurídico que constituye un contrato de trabajo -antecedente del cual puede considerarse el desaparecido contrato de inserción-, que el legislador ha querido configurar, no como relación laboral especial, sino como contrato común con peculiaridades. Derivan éstas, básicamente, de la causa mixta del contrato -participación en la producción pero también integración social del trabajador-. Como indica la autora, el contrato de trabajo se utiliza aquí predominantemente como instrumento de integración social, asumiendo una función que recuerda a la desempeñada por la validación de los contratos de trabajo de inmigrantes en situación ilegal o ciertos contratos laborales con causa torpe.

Una figura jurídica repetidamente ocasionada a dudas y litigios -la del becario- constituye el objeto del estudio de Manuel Carlos Palomeque López. Parte este estudio de la afirmación de que es becario, y no trabajador, quien recibe una beca o estipendio en apoyo de su estudio o investigación. La distinción con la figura del trabajador asalariado es así patente en el terreno de los principios; sin embargo, en la práctica son muchos los problemas de identificación -becario o trabajador-, especialmente cuando el becario, al tiempo que se forme en la empresa, realice una prestación laboral en el seno de ésta. Esa ambigüedad de posiciones jurídicas facilita el fraude en la materia, esto es, la presentación como becarios de quienes son auténticos trabajadores dependientes y por cuenta ajena. Particularmente difícil puede resultar la distinción entre la actividad del becario y la del trabajador vinculado por un contrato formativo; pues si en laPage 11causa del contrato común de trabajo no se incluye de modo prioritario la formación, ésta se halla claramente presente en los contratos laborales formativos, dotados por ello de una causa mixta (producción y formación).

Situado en el ámbito de un tradicional e importante sector del mercado laboral -el trabajo agrario-, Faustino Cavas Martínez se introduce en el tema recordando las peculiaridades del trabajo agrícola y la posición secundaria que éste ha tenido tradicionalmente en el Derecho del Trabajo, nacido como ordenamiento del trabajo industrial urbano, en parte a consecuencia de la escasa implantación sindical en el medio rural. Después de señalar el autor cómo la relación laboral agraria no se ha estructurado jurídicamente nunca como una relación especial laboral, pese a sus evidentes singularidades, el estudio se ocupa de establecer similitudes y distinciones entre la contratación laboral agraria y ciertas instituciones civiles (aparcerías, arrendamientos rústicos) y societarias (cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, empresas de servicios agrícolas), a cuyo efecto analiza los elementos subjetivos -empresario y trabajador agrarios, y sus diversos supuestos- y objetivos -explotación agraria, actividades agrícolas- del contrato de trabajo agrario.

De una novísima y polémica figura jurídica -el trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE)- se ocupan Jesús M.ª Galiana Moreno y Alejandra Selma Penalva, que centran su estudio en el análisis del RD 197/2009, que desarrolla en la materia la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo.

Los autores analizan los rasgos definidores de la citada figura -trabajo personal, dependencia económica y falta de dependencia jurídica-, poniendo de relieve los problemas interpretativos y de aplicación a que el diseño legal y reglamentario dan lugar. Particular relevancia conceden al tema de la naturaleza de la exigencia de forma escrita del contrato del TRADE, que consideran como mero requisito «ad probationem», pero no como elemento esencial o constitutivo de la relación jurídica. Asimismo se plantean la naturaleza de la exigencia por el RD 197/2009 del trámite de comunicación del trabajador al cliente principal de que aquél ostenta la condición de TRADE, llegando, más allá de la literalidad de la norma reglamentaria, a la conclusión de que tal trámite tiene igualmente carácter probatorio y no constitutivo.

Rosario Cristóbal Roncero se ocupa también del estudio de una reciente figura contractual -la relación del personal investigador en formación-, regulada sucesivamente en 2003 y 2006. Presupuesto de la existencia de esta relación jurídica es la existencia de una entidad que realice una convocatoria pública de finalidad formativa en materia de investigación. Tal entidad ha de tener un programa o programas de ayuda a la investigación, que deben figurar en el correspondiente Registro público.

En el personal investigador en formación se dan cita dos situaciones jurídicas diferentes y sucesivas: una primera, que comprende un período de hasta dos años, en la que no existe contrato de trabajo, sino que se ostenta la condición de becario, condición jurídica sobre cuyos contornos borrosos, y proclives a las dificultades interpretativas, reflexiona la autora; y una segunda situación en la que se celebra un contrato de trabajo común con peculiaridades referidas a los títulos habilitantes (actualmente, el Diploma de Estudios Avanzados) para concertar el contrato, la duración de éste y sus prórrogas, etc.

Del análisis y valoración de un curioso, polémico y cada vez más extendido fenómeno -el llamado «reality show»- se encarga el estudio de Juan Pablo Maldonado Montoya. Muestra de la «sociedad transparente» de nuestros días, el trabajo se hace espectáculo, y en tal sentido la vida personal e íntima se convierte en objeto de exposición a la curiosidad pública. La exhibición dePage 12la intimidad, pese a que se presenta en los programas de «reality show» como materia de juego o concurso, es objeto de una relación contractual, en la que se aprecian los caracteres definidores del contrato de trabajo, en cuanto que existe actividad productiva (productiva para la empresa y para el «concursante»), ajenidad y dependencia (respecto de ésta, el autor duda de la legalidad de ciertas sanciones que imponen las empresas productoras de tales programas).

Problema crucial que el estudio plantea es el relativo a la validez de ese contrato de trabajo, ante la posible existencia de renuncia por el trabajador del «reality show» de su derecho fundamental a la intimidad; renuncia prohibida con carácter general en el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores. Por otra parte, se cuestiona la licitud (y con ello, la validez parcial o total, según los casos) de un contrato cuyo objeto -la cesión de la intimidad- sería, no el trabajo sino la persona misma del trabajador. La tesis general de que los límites de la intimidad dependen de la voluntad del interesado (doctrina de la «autotutela»), no se considera aplicable por el autor a una relación entre desiguales como es el contrato de trabajo, en cuyo seno el trabajador goza del derecho indisponible a la intimidad (art. 3. 5 en relación con art. 4 ET). En fin, el «reality show» supone, como sintetiza el autor, «una nueva forma de servidumbre» con la que se violan otros numerosos derechos laborales (así, el derecho a una jornada máxima legal, a un descanso semanal, a un despido por causas predeterminadas, etc.).

El presente volumen se cierra con el estudio de Nuria de Nieves Nieto sobre las relaciones laborales entabladas con entidades sin ánimo de lucro. Estas entidades, cuyos rasgos se encarga de enunciar la autora, se integran en el llamado «tercer sector» de la economía, siendo características de ellas su auge y su heterogeneidad.

Nada impide que dichas entidades contraten personal asalariado a través de auténticos contratos de trabajo. Mayores peculiaridades se encuentran en el caso de los cooperantes internacionales en organizaciones de cooperación y ayuda al desarrollo o humanitarias, objeto de reciente incorporación expresa al Derecho del Trabajo, en el que la relación laboral (en ciertos casos, administrativa) recibe la regulación adicional específica de su condición de cooperante, que da lugar a un estatuto jurídico también singular.

El estudio se completa con el tratamiento de la figura de los socios-trabajadores de cooperativas de trabajo asociado -zona fronteriza entre el trabajo autónomo y el por cuenta ajena-, en las que la relación societaria se halla muy influida por el Derecho del Trabajo, y, finalmente, de la institución del voluntariado, ajena por definición al contrato de trabajo, en cuanto que falta en ella la remuneración.

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Con este nuevo número de la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración hemos preten- dido, a lo largo de las contribuciones de reconocidos especialistas en las respectivas materias abordadas, ofrecer un panorama suficientemente representativo de los problemas suscitados y las soluciones ofrecidas en la ingente tarea, legal, doctrinal y judicial, de delimitar el contrato de trabajo frente a otras relaciones jurídicas. Si a su vez los trabajos aquí incluidos sirvieran para ayudar al avance en esos tres ámbitos -el legislativo, el jurisdiccional (y administrativo) y el de la doctrina académica-, su publicación se encontraría plenamente justificada.