El derecho a edificar y el derecho a la edificación. Conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del notariado el día 13 de junio de 1991

Autor:Piedad María Parejo-Merino y Parejo
Cargo del Autor:Notario de Morón de la Frontera. Doctor en Derecho
RESUMEN

I. PLANTEAMIENTO. 1. Introducción. 2. El sistema de adquisición gradual de facultades urbanísticas. II. EL LLAMADO DERECHO A EDIFICAR. III. EL LLAMADO DERECHO A LA EDIFICACIÓN. 1. Inexactitud de los pronunciamientos legales. 2. La nueva regulación de las declaraciones de obra nueva. Señor Presidente de la Academia. Señoras y señores. Si siempre es... (ver resumen completo)

 
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EL DERECHO A EDIFICAR Y EL DERECHO A LA EDIFICACION

CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO EL DÍA 13 DE JUNIO DE 1991

POR PIEDAD MARIA PAREJO-MERINO Y PAREJO Notario de Morón de la Frontera. Doctor en Derecho

  1. PLANTEAMIENTO

    1. Introducción

      La Ley de 1990 comienza con un propósito no disimulado: el impedir la especulación, puesto que, como nos dice en su Exposición de Motivos, «El fuerte incremento del precio del suelo, que excede de cualquier límite razonable en muchos lugares, y su repercusión en los precios finales de las viviendas y, en general, en los costos de implantación de actividades económicas, es hoy motivo de seria preocupación para los poderes públicos...». Esta finalidad, así explicitada, no es nueva, pues ya la Exposición de Motivos de la Ley de 1956 señalaba como una de sus metas atajar «los precios crecientes e injustificados del suelo apto para el crecimiento de las ciudades».

      Dado que similares afirmaciones se han producido con reiterada insistencia en las disposiciones legales anteriores, se reconoce por la actual que «no bastan las medidas legislativas», ya que «el marco normativo siempre sería inservible sin una firme actuación de las Administraciones competentes».

      Desde esta orientación encontramos la idea esencial de la Ley: se obliga al propietario a incorporarse a un proceso urbanizador (la urbanización y edificación son un deber), y como instrumentos técnicos para lograrlo se utilizan dos mecanismos legales: un sistema de adquisición gradual de facultades y una peculiar valoración del suelo y de las facultades adquiridas. Con estas dos piezas fundamentales se intenta por el legislador aplicar a la propiedad la función social que ésta ha de cumplir.

    2. El sistema de adquisición gradual de facultades urbanísticas

      El legislador de 1990 establece que el contenido urbanístico de la propiedad inmobiliaria se integra mediante la adquisición sucesiva de los derechos a urbanizar, al aprovechamiento urbanístico, a edificar y a la edificación (cfr. art. 11 de la Ley 8/1990). Con independencia de la imprecisa terminología legal, que utiliza indistintamente las palabras de «facultades» y «derechos», hemos de pregutarnos cuál es la auténtica naturaleza de estas situaciones.

      Al margen de la vertiente institucional, el derecho de propiedad es un derecho subjetivo (sentencia del Tribunal Constitucional 3/1987); podríamos decir que el derecho subjetivo por antonomasia en el cual se dan las notas y caracteres que son propios de la figura jurídica; hoy el propietario (titular del derecho subjetivo propiedad) está colocado en una compleja posición jurídica, pero a pesar de ello (por la permanente interacción de facultades y deberes) sigue siendo titular de una «situación de poder» que le permite el ejercicio de ese poder. El legislador de 1990, sin ninguna aparente dificultad, considera que la posición del propietario no contiene ninguna manifestación inicial urbanística, sino que la vertiente urbana de la posición dominical ha de ir llenándose mediante la adquisición gradual de una serie de derechos, adquisición que se produce como contrapartida de ciertas obligaciones.

      Este sistema, aunque es válido para regular las relaciones entre la Administración y los particulares, desde la perspectiva técnico-jurídica no resiste el más mínimo análisis. En efecto, para que el propietario (por el solo hecho de serlo) no tenga inicialmente la posibilidad de urbanizar, edificar y adquirir (por accesión) lo edificado, es preciso convenir que es porque el urbanizar y edificar son derechos distintos al de propiedad, lo que en realidad no ocurre. El derecho subjetivo para que sea tal ha de tener un sujeto, un objeto y un contenido, y si tales requisitos los aplicamos respecto de los pretendidos derechos urbanísticos, veremos que no siempre se cumplen. Así, ¿cuál es el objeto del derecho a urbanizar?, ¿cuál es cu contenido?; si el objeto es la realidad social acotada como base de la situación de poder concreto que se ha confiado a su titular que debe estar exactamente determinada, señalada en su fijeza natural o económica, aquí no puede decirse que exista objeto, pues no hay una situación definida sobre la que recaigan las facultades del derecho; tampoco existe un contenido preciso, pues el derecho a urbanizar por sí solo no atribuye facultades que puedan ser ejercitadas por el titular dominical, sino que únicamente le coloca en situación de poder llegar a utilizar, en la manera que esté planificada, el inmueble urbano para poder obtener de él su utilidad o rentabilidad. Por lo que se refiere al derecho a edificar, lo mismo puede decirse, ya que ¿cuáles son su objeto y contenido?; no existen con independencia de la propiedad urbana.

      Respecto del aprovechamiento urbanístico, la contestación tiene que ser mucho más matizada, puesto que existe una relativa acotación y una posibilidad de ejercicio de facultades sobre el mismo, por lo que es transferible y puede ser objeto de derechos (cfr. arts. 44 a 56 de la Ley 8/1990, de 25 de julio); no obstante ello, tampoco supone que el aprovechamiento urbanístico sea algo distinto de la propiedad urbana, sino que es esta misma, o más exactamente es la medida del contenido de la propiedad.

      Así establecidas las cosas, los pretendidos derechos a urbanizar y a edificar no son sino facultades integrantes del derecho de propiedad con el que guardan las notas que son propias de las mismas, entre las que hemos de destacar el que carezcan de independencia, por estar siempre basadas y unidas a una situación jurídica principal.

      La conclusión, por tanto, es que si se reconoce el derecho a propiedad (art. 33 de la Constitución) y se respeta su contenido esencial (arts. 33 y 51 de la Constitución) no puede establecerse una desfiguración del derecho que a través de una ficción legal llevaría a que no se tenga por el propietario el ius aedificandi, que es el contenido esencial de su derecho. No hay desmembración del derecho de propiedad, sino tan sólo un distinto momento temporal frente a la Administración, que modula la situación del propietario respecto de los deberes que le son exigibles y respecto de la posible expropiación por incumplimiento de los mismos, para la cual se aplican módulos legalmente fijados en lo que al valor de esa situación se refiere. Es decir, el incumplimiento de los deberes que la función social exige al propietario posibilita la expropiación, pero no de un concreto «derecho», sino de la total situación dominical.

  2. EL LLAMADO DERECHO A EDIFICAR

    Hablar del derecho a edificar y del derecho a la edificación respecto de la propiedad urbana es estar hablando no sólo de su contenido esencial, sino también de los más arduos problemas que el tema pueda hacer surgir. Si es una cuestión que tradicionalmente ha motivado una gran literatura jurídica, tanto desde el campo del Derecho Público como del Privado, en la actualidad está llamada a seguir siendo el eje en torno al cual se levantarán las posturas doctrinales acerca de la idea misma de la propiedad urbana; a la discusión contribuye en gran medida la afirmación legislativa de que es la licencia municipal la que determina la adquisición del derecho a edificar (art. 20 de la Ley de 1990), lo que obliga a replantearnos el tema de la idea de propiedad, a fin de lograr situar la enfática afirmación legal en su justo significado.

    Reconocida y tutelada la propiedad privada y determinado el significado de lo que ello supone en la organización de la sociedad, no puede el legislador alterar el sistema establecido sino en los límites que el marco constitucional señale. Dicho marco constitucional (aunque no esté precisado con la claridad deseable) supone que el legislador no puede a la hora de regular cada una de las distintas manifestaciones de la propiedad, hacerlo de tal manera que desconozca cualquier manifestación de goce o aprovechamiento sobre el bien que constituya el objeto de la relación dominical. Sobre estas afirmaciones nos remitimos a las sentencias del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, y 37/1987, de 26 de marzo.

    Aunque el derecho del propietario a edificar sobre su terreno aparece expresado en nuestro Ordenamiento con claridad desde las Partidas (P. 3.32.25), nunca se ha entendido como una libérrima posibilidad, pues siempre han existido limitaciones de muy diversa naturaleza y alcance, con carácter normalmente municipal (por ejemplo, Novísima Recopilación, L. 2, T. XXXII, L. VII), por lo que no debe de extrañarnos que el artículo 350 del Código Civil, apartándose de orientaciones que no destacaban adecuadamente lo limitado del ius aedificandi como los Proyectos del Código Civil de 1836 y de 1851, establezca que aunque el propietario de un terreno, al ser dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, puede hacer las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, ello será siempre «salvo las servidumbres y con sujeción a lo dispuesto en las Leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía».

    Los primeros comentaristas del Código supieron destacar acertadamente el sometimiento del ius aedificandi al interés público, preconizando la necesidad de armonizar éste con las pretensiones de los propietarios, de tal manera que puede afirmarse que el artículo 350 del Código Civil fue entendido mayoritariamente en el sentido de que más que garantizar la libertad de edificar lo que hace es delimitar el marco en que dicha libertad puede ser ejercitada.

    Sobre esta posición normativa incidirá, primero, la Ley del Suelo de 1956 y, después, la de 1975, diciéndose con claridad en la Exposición de Motivos de la segunda que «la aptitud para edificar la da el Plan, pero el derecho a edificar se condiciona, con todas sus consecuencias, al efectivo cumplimiento de las obligaciones y cargas que se imponen al propietario dentro de los plazos previstos en el propio Plan».

    Las posturas de los comentaristas, ante este cuadro legislativo, fácilmente son agrupables...

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