La actividad de edificación, rehabilitación urbana y equipamiento comunitario como competencia de las sociedades...
| Autor | Federico A. Castillo Blanco |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Granada |
La actividad de edificación, rehabilitación urbana y equipamiento comunitario como competencia de las sociedades urbanísitcas locales.
I-Introducción: Breve excursus sobre la actividad económica local y la prestación de servicios públicos a través de sociedades locales.
La sentencia que motiva este comentario trae razón y causa de la STS de 17 de junio de 1998 (Ar. 4770) que procede a revocar lo establecido en la sentencia de 28 de febrero de 1992 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que declaró no ajustada a Derecho la modificación efectuada en los Estatutos de la Sociedad Municipal de Actuaciones Urbanas, operada mediante acuerdo de 9 de diciembre de 1988, consistente en la introducción de la expresión «edificación y rehabilitación urbana» como finalidad integrante del objeto social (Ref.).
Obviamente, el problema debatido trasciende en su fondo a un tema que, de forma insistente, a lo largo del proceso de gestación del Derecho administrativo, ha estado presente en la actividad de los entes públicos. Me refiero concretamente a la actividad de servicio público, a sus alcance y límites, al régimen de prerrogativas que la acompaña, a su eventual distinción del ejercicio de actividades económicas, etc., y que ha alcanzado en los últimos años a llenar, y no creo que se pueda tildar de exageración en absoluto, algunas decenas de miles de páginas.
De acuerdo con la sentencia primeramente dictada en el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se considera que la intervención de la Administración en el mundo empresarial y económico únicamente puede materializarse cuando venga exigida por el interés general o por razones de utilidad pública, admitiendo la impropiedad de que la iniciativa privada haya de prevalecer sobre la segunda, pero exigiendo que ambas concurran en situación de igualdad básica de ejercicio. De esta forma, según los razonamientos expuestos en dicho fallo judicial, aún cuando incumba a los poderes públicos valorar la amplitud y oportunidad de esta intervención, siempre será precisa una concreción y delimitación del objeto y ámbito de la misma, con el fin de poder conocer si la actividad del ente público cumple o no con los requisitos establecidos en el artículo 96 del Texto Refundido de Régimen Local de 18 de abril de 1986 (en adelante TRRL) y de los concordantes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL), llegando a la conclusión final de que la expresión objeto de anulación a que se ha hecho referencia más arriba era excesivamente genérica para que pudiera extraerse esa deseada función concretizadora. Asimismo, la sentencia de instancia, para llegar a la citada conclusión, realiza diversas consideraciones que parecieran excluir de la acción de las sociedades urbanísticas municipales el bien vivienda, al menos en lo que se refiere a la no protegida.
La sentencia del Tribunal Supremo que será objeto de comentario rechazará finalmente tales argumentos, pero, para ello, contiene diversas declaraciones que, a mi juicio, añaden nuevas perspectivas a la delimitación competencial de estas sociedades urbanísticas de los entes locales y al régimen de acción en las mismas. Veámoslas.
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INTRODUCCION: BREVE EXCURSU SOBRE LA ACTIVIDAD ECONOMICA LOCAL Y LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS A TRAVES DE SOCIEDADES MUNICIPALES
La conjunción de los artículos 38 y 128 del texto constitucional consagran lo que la jurisprudencia constitucional y ordinaria y, antes que éstas, la doctrina científica ya había denominado como iniciativa pública en la economía. En efecto, el texto constitucional ha recogido, sin sujetarse al principio de subsidiariedad (Ref.), la posibilidad de que los entes públicos participen de forma activa, con respeto a la economía de mercado, en el ejercicio de actividades económicas en lo que se ha dado en denominar «Economía Social de Mercado» (Ref.).
De esta forma, el artículo 38 CE define el modelo económico constitucional como un sistema de economía de mercado, en el cual las empresas -públicas o privadas- concurren al mismo en igualdad de condiciones; el propio artículo 38 otorga cobertura a la iniciativa privada y el 128.2, en forma más concreta, reconoce la iniciativa pública. No hay contradicción entre ambos preceptos, sino, por el contrario, complementariedad y concordancia. No es, sin embargo, tan pacífica la cuestión cuando dicha ecuación se plantea a nivel concreto en las iniciativas que vienen desarrollando los poderes públicos. Mucho menos en aquellas Administraciones que, como la local, desarrollan una importante actividad de prestación de servicios concurriendo con la iniciativa privada (Ref.). El debate es mucho más complejo de lo que pueden reflejar estas líneas introductorias y, por supuesto, del objetivo de este comentario que pretende ceñirse tan sólo a la actividad edificatoria de las sociedades municipales de gestión urbanística. Entra dentro de la discusión, de alguna forma siempre mantenida, entre lo que deben hacer y no hacer las entidades pertenecientes al Estado y que recobra nuevos bríos en los tiempos actuales en que la crisis del denominado «Estado de Bienestar» ha replanteado en todos los países desarrollados y menos avanzados las actividades que ha de enfrentar el sector público (Francia o Brasil, son claros ejemplos en la actualidad) y ha obligado a reflexionar y a avanzar propuestas en este sentido.
Nuestro país no ha estado al margen de dicho proceso, bien es cierto que, desde mi punto de vista, ha estado ausente del mismo una visión global y de conjunto como ha sucedido en otros países de nuestro entorno. Más bien, hasta un momento bien reciente, nos hemos guiado fundamentalmente a impulsos de lo que nuestra integración en Europa, y con ella la aceptación del «acqui comunitario», demandaba. La realidad social, sin embargo, y con ella la actividad de los entes públicos no ha caminado por derroteros similares y, derivada de la misma, la patología y el conflicto han estado también inevitablemente presentes.
Paradigmática, y reiteradamente puesta como referencia, fue la STS de 10 de octubre de 1989 (caso Iniciatives), que declaraba que:
El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado de la que es eje básico la iniciativa privada; pero el artículo 128.2 de la misma Constitución también reconoce la iniciativa pública en la actividad económica; precepto, este último, que en la esfera local ha sido desarrollado por el artículo 86.1 de su ya aludida Ley básica de 2 de abril de 1985 al establecer que las Entidades Locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128.2 de la Constitución; con lo que se proclama en nuestro sistema constitucional la coexistencia de los dos sectores económicos de producción, el privado y el público, que constituyen lo que se ha dado en llamar un sistema de economía mixta; apartándose así nuestra Constitución del orden político anterior en el que primaba el principio de la subsidiariedad de la empresa pública respecto de la privada y en el que únicamente se admitía la pública ante la inexistencia o la insuficiencia de la privada, habiendo alcanzado ahora ambas el mismo rango constitucional
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Por ello, y como requisito necesario, la actuación de los entes públicos, por sí o a través de entes instrumentales, en el ejercicio de dicha iniciativa ha de cuidar del mantenimiento exquisito de unas reglas de juego claras que eviten tratos discriminatorios respecto de las empresas que operan en el sector (Ref.). Es decir, con respeto a los principios y derechos que disciplinan ese modelo económico (derecho a la libertad de empresa, libre competencia, principio de igualdad con la iniciativa privada...), pero también, desde nuestro punto de vista, a las potestades reconocidas a los poderes públicos para corregir las quiebras del sistema y articular, conjuntamente, una política dirigida a superar las desigualdades económicas y sociales.
En este último sentido, especialmente relevantes son las disposiciones del Tratado de Roma (arts. 85 y siguientes) que limitan las ayudas estatales otorgadas con cargo a fondos públicos que falseen o amenacen falsear la libre competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones (SSTJ de las Comunidades Europeas de 4 de mayo de 1988 (Pompés Funebres) o la de 23 de abril de 1991 (Head Hunter) (Ref.).
No obstante, hay que aclarar que esa afirmación anterior requiere de alguna matización. En este sentido, por ejemplo, el artículo 90.2 del Tratado de Roma excluye de la aplicación de las reglas de libre competencia aquellos casos, a los que denomina servicios económicos de interés general, en que la observancia de dichas normas pueda impedir «el cumplimiento de la misión específica a ellos confiada» (Ref.). Lógicamente, y no parece necesario remarcarlo, lo realmente difícil es la enumeración de aquellas actividades y servicios prestados por los poderes públicos que encuentran un marco de actuación en dicho precepto. Un sector de la doctrina, más partidario de una noción estricta de servicio público, entenderá que no cabe sino incluir en las mismas aquellas actividades a las que el mercado no puede atender por sí solo y, con ello, se habilita la actuación de las autoridades públicas al constituir un estándar mínimo de servicio al que todos tienen derecho (Ref.). Inclusive se han avanzado listados de servicios que habrían de incluirse en el concepto, tales como el transporte ferroviario, las telecomunicaciones, el transporte marítimo y aéreo de línea, la radiodifusión por cable, la correspondencia postal y la electricidad (Ref.). La doctrina alemana, por su parte, con carácter general, ha incluido tanto las actividades de infraestructura como las incluidas en el concepto de «daseinvorsoge» (Ref.).
Ahora bien, realizado este aserto, conviene aclarar...
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