La extinción de la relación de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

1. INTRODUCCIÓN

Este trabajo tiene como objeto exponer una selección de la jurisprudencia 1 dictada en materia de extinción de la relación de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Y en concreto en el examen de la concurrencia de dichas causas y del procedimiento que ha de seguirse para que el cese sea lícito.

Conviene precisar que la exposición se centrará en la jurisprudencia que aplica los arts 51, 52.c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores (ET) tal y como ha quedado redactado a partir de la Reforma contenida en la Ley 11/1994, sin perjuicio de la referencia a pronunciamientos anteriores, siempre que permitan una mejor comprensión de la actual regulación. Redacción que trató de introducir un nuevo espíritu en la forma de extinción por estas causas, y en el que, sin perjuicio de pequeñas reformas ulteriores, permanecemos 2.

Si como se sostiene por autorizada doctrina 3 y recogió el art 3.1 del Código Civil,

1 Por jurisprudencia en sentido estricto, y sin negar valor a los pronunciamientos de los restantes Tribunales, debe entenderse la doctrina sentada por los pronunciamientos del Tribunal Supremo, y en este sentido la STS (Soc) de 27 de julio de 1989 (ED 1989/7803), sostiene que por jurisprudencia solo debe entenderse la 'doctrina que, de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'.. AsÌ el Tribunal Supremo sostiene que no es jurisprudencia, sin prejuicio de reconocer su gran valor, la doctrina cientÌfica ñSTS (Soc) de 7 de noviembre de 1990 (ED 1990/10156)ñ; tampoco lo es la doctrina sentada por el antiguo Tribunal Central de Trabajo, pese a su 'reconocido prestigio y autoridad', ni la de los Tribunales Superiores de Justicia ñSTS (Soc) de 24 de septiembre de 1990 (ED 1990/8578)-.

La extinción de la relación de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas: un análisis jurisprudencial MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA La nueva regulacion del cese o extincion por causas economicas, tecnicas, organizativas o de produccion, tiene su origen en la Ley 11/1994, de 19 de mayo.

Sin modificaciones se recogio en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Modificandose posteriormente el art 52.c) del ET por el Real Decreto Ley 8/1997, de 16 de mayo, reforma luego ratificada en la Ley 63/1997, de 26 de diciembre. Conviene precisar, con la STS (Soc) de 20 de abril de 1982 (RJ 1982/2480) que la norma aplicable es la vigente cuando la empresa notifica el acuerdo de extincion al trabajador.

3 Señala FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, en Derecho Civil de España; Ed. Civitas; Madrid 1984, que mediante la interpretacion, conforme a la mejor tradicion jurÌdica se trata de buscar 'el fin o motivo de la ley' ñp·g 468ñ, la mens legis, 'la ratio legis de cada disposicion, normas deben interpretarse atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad', la Exposición de Motivos de la Ley 11/1994 permite un primer acercamiento a los objetivos que el legislador pretendió con dicha reforma.

Finalidad complementada y desarrollada por la jurisprudencia al sentar doctrina legal. De hecho, la jurisprudencia al interpretar los artículos referentes a la figura que analizamos no duda en acudir a la Exposición de Motivos con el fin de aclarar el significado del texto 4.

De la lectura de la citada Exposición se infiere que las claves de la reforma se encuentran en el hecho de que ante una nueva situación económica 5 son necesarias medidas que permitan una mayor competitividad de las empresas españolas en el mercado, lo que en el ámbito laboral se traduce en la necesidad de normas que permitan una mayor flexibilidad en la gestión de los recursos humanos en la empresa. Creyendo el legislador que sólo el establecimiento de tales normas permitiría el mantenimiento del empleo 6. En palabras del legislador es necesario 'introducir mecanismos de adaptabilidad equilibradamente repartidos entre las distintas fases de desarrollo de la relación laboral' 7.

Dentro de este marco de sentido, la Reforma abordó la extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

De hecho el legislador no ocultaba que una mayor flexibilidad en la extinción de la relación de trabajo al concurrir estas causas era un de las claves de la reforma 8. Solo así sería posible garantizar la pervivencia de la empresa y con ella el empleo. De este modo, la relación de trabajo 'se supedita a la viabilidad de la empresa' 9.

ESTUDIOS 286 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 aquilatando su valor entre las otras normas y teniendo presente siempre su .ltima finalidad de realizar la Justicia ' ñp·g 469ñ. A este criterio finalista hacen referencia, entre otras, las STS (Soc) de 15 de enero de 2001 (ED 2001/2683) y 19 (Soc) de diciembre de 2000 (ED 2000/ 55081).

4 AsÌ, la STS (Soc) de 24 de abril de 1996 (RJ 1996 /5297), no duda en acudir a la Exposicion de Motivos para interpretar el alcance del art 51.1 del ET. En el mismo sentido la STS (Soc) de 14 de mayo de 1998 (RJ 1998/4650).

5 La Exposicion de Motivos habla de: 'la progresiva internacionalizacion de la economÌa, expresada en fenomenos como el acceso al mercado y la competencia mundial de paÌses hasta entonces alejados del escenario economico, las exigencias de convergencia economica en el contexto europeo, la aceleracion del proceso de innovacion tecnologica, o los efectos de las fases bajas del ciclo economico. Todos ellos conducen a un nuevo ·mbito economico en el que las empresas españolas van a tener que desarrollar su actividad. . .'.

6 La Exposicion de Motivos razona que de no establecerse normas que permitan una mayor flexibilidad en la gestion de recursos humanos, 'el esquema de garantÌas para los trabajadores inherente al Derecho del Trabajo ir· apareciendo cada vez m·s como una regulacion puramente formal, que no solo no sirve para proteger el empleo existente sino que abre una brecha cada vez mayor entre ocupados y desempleados'.

7 Exposicion de Motivos.

8 En la Exposicion se dice: 'Sin duda es la regulacion de las causas de extincion de la relacion laboral el aspecto m·s delicado de los ordenamientos laborales. Cuando la necesidad de extincion tiene car·cter colectivo y se encuentra basada en crisis de funcionamiento de la actividad empresarial, en ella confluyen elementos de transcendental importancia, vinculados tanto a los derechos de los individuos como a las posibilidades de supervivencia de las empresas, los cuales, seg.n las soluciones que se adopten, pueden llegar a afectar, en epocas de especiales dificultades, a la propia viabilidad, incluso de los sistemas economicos y sociales. Por ello la norma opta por mantener parcialmente el sistema vigente de intervencion administrativa en los despidos colectivos ñaunque clarificando y objetivando dicha intervencionñ en todos aquellos supuestos en que, en funcion de la necesaria intensidad de la medida, los intereses colectivos, economicos y sociales deben ser ponderados. Por contra, aquellos en los que predominan los intereses de car·cter individual pueden ser remitidos simplemente a los instrumentos jurÌdicos establecidos, con car·cter general, para la defensa de dichos intereses.

Se trata, en definitiva de garantizar los elementos b·sicos de competitividad de una empresa, haciendo posible que las decisiones rescisorias, adoptadas con sometimiento a los procedimientos legales puedan llevarse a cabo con la finalidad precisamente de mantener en el futuro la pervivencia de la empresa'.

9 IGNACIO DURENDEZ SAEZ, 'El despido objetivo por crisis'; en Estudios sobre el despido-Homenaje al Profesor ALFREDO MONTOYA MELGAR en sus veinticinco años de 2. LAS CAUSAS ECONÓMICAS,

TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN, COMO SUPUESTOS QUE JUSTIFICAN LA EXTINCIÓN Al regular la extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el legislador, distinguió dos supuestos:

Por una parte, las llamadas causas económicas.

Y por otra, las llamadas causas técnicas, organizativas o de producción 10. El legislador, pensó que, concurriendo causa económica, bastaría para justificar la extinción, que ésta contribuya a 'superar una situación económica negativa de la empresa'. Por contra, si la causa es técnica, organizativa o de producción, la extinción estará justificada, si la medida contribuye a 'garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos' 11. Distinción, que no se vio alterada por la modificación que el art.

52.c) sufrió con la reforma operada por el Real Decreto Ley 8/1997, de 16 de mayo, pues se continúa distinguiendo entre causas económicas, que solo justificarán la extinción cuando mediante la misma se contribuya a 'la superación de situaciones económicas negativas '; y causas técnicas, organizativas o de producción, en las que la medida extintiva sólo estará justificada si contribuye a 'superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos' 12.

A la necesaria concurrencia de estas causas, con carácter general, se refiere la STS (Soc) de 14 de junio de 1996 13, al razonar que debe concurrir, una causa económica, técnica, organizativa o de producción que incida 'de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa ('situación económica negativa') o en la eficiencia de la misma (carencia o necesidad de 'una más adecuada organización de los recursos'). Razonando la citada sentencia que: 'Es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en la esfera o ámbitos de afectación señalados por el legislador' 14.

MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA 287 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 Catedr·tico de Derecho del Trabajo; Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho-Universidad Complutense de Madrid; Madrid 1996; p·g 157.

10 A esta distincion hace referencia la STS (Soc) de 6 de abril de 2000 (RJ 2000/3285), al razonar que la causa economica, a diferencia de lo que ocurre con las causas tecnicas, organizativas o de produccion, exige siempre una situacion 'negativa, exigencia que no se establece en relacion con las otras causas que por ello est·n desvinculadas de la existencia de perdidas o resultados economicos desfavorables'. No obstante, la sentencia razona que las causas distintas de la economica 'tienen un fuerte componente de ese car·cter economico trat·ndose de empresas con estos fines, ya que constituye la razon de existencia de esas empresas'.

11 Art 51.1 del ET, al que se remitÌa el art 52.c) antes de la Reforma operada por Real Decreto Ley 8/1997, de 16 de mayo, reforma luego ratificada en la Ley 63/1997, de 26 de diciembre.

12 Seg.n la Exposicion de Motivos de la norma, la reforma se justifica al haberse alcanzado acuerdo con los agentes sociales, 'respecto de las causas tecnicas, organizativas o de produccion, vincul·ndolas a la superacion de las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa por su posicion competitiva o por exigencias de la demanda a traves de la mejor organizacion de los recursos'.

13 RJ 1996/5162. La sentencia es especialmente relevante, pues trata de fijar unos criterios en la materia, al ser la Sala consciente de la importancia de la materia.

En ese sentido se razona que: 'la actual redaccion del precepto debida a la Ley 11/1994, se encuentra pendiente de interpretacion jurisprudencial, y teniendo en cuenta la acusada complejidad de dicho precepto, parece conveniente establecer unas premisas previas sobre los elementos que integran el supuesto de despido contemplado en la citada norma legal'.

14 Añade la sentencia que: 'Esta concrecion se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de produccion, o de costes de factores, o de explotacion empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnologico respecto de los competidores, obso- En todo caso lo esencial es la concurrencia de la causa sin que el error en la calificación por parte de la empresa impida analizar la procedencia de la extinción 15.

2.1. Causas económicas Los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la concreta concurrencia de causa económica o de otra índole, son escasos. No obstante el Tribunal nos enseña que por tal debe entenderse, aquélla que 'opera en el ámbito de resultados de la explotación' 16, de forma tal que existan 'pérdidas' 17 de entidad 'suficiente' 18, y que por lo tanto muestren una situación económica negativa 19. Pero no es necesario que dicha situación negativa sea 'irreversible, antes al contrario, lo más propio y característico de estos supuestos es que se trate de situaciones no definitivas es decir, recuperables, y que precisamente con la adopción de esas medidas extintivas se busca y pretende superar esa situación deficitaria de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma' 20. Lo que sí se exige es que la situación económica negativa sea 'objetiva, real y actual' 21.

Es además necesario que, concurriendo la citada causa, la extinción 'contribuya' a superar la 'falta de rentabilidad de la explotación ' 22, bastando en este caso con que el empresario aporte datos que permitan calificar su decisión de razonable, 'de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica' 23. En todo caso, la Ley no exige que tenga que 'demostrarse en forma plena e indubitada que la extinción del nexo contractual ordenada lleve consigo necesariamente la consecuencia de superar la crisis económica ' 24, siendo suficiente con que ayude y concurra a los logros del fin de superar la crisis 25.

ESTUDIOS 288 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 lescencia o perdida de cuota de mercado o de los productos o servicios, etc.'. En este sentido ya se pronuncio la STS (Soc) de 5 de febrero de 1985(RJ 1985/601), donde se razonaba que: 'es doctrina de esta Sala la de que a la empresa le bastaba con demostrar de forma fehaciente la necesidad de amortizar el puesto de trabajo que ocupaba la actora, pero no le incumbÌa la obligacion de probar un hecho negativo, cual era el de la imposibilidad de utilizar los servicios del trabajador en otras tareas, correspondiente su prueba en sentido positivo a tenor de lo dispuesto en el art 1214 al demandante por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama'.

15 STS (Con-Adm) de 16 de diciembre de 1999 (RJ 1999/9562) 'este es el n.cleo de la cuestion y no tanto el 'nomen iuris' de la causa determinante de la suspension, m·xime cuando ambas categorÌas de lo tecnologico y lo economico que unifica la regulacion del art 51.2 ET, son difÌciles de deslindar separadamente en ciertos casos'.

16 STS (Soc) de 14 de junio de 1996 (RJ 1996/5162).

La STS (Soc) de 6 de abril de 2000 (RJ 2000/3285), sostiene que las causas economicas, se concretan 'en el resultado de la explotacion, sobre su equilibrio de ingresos y gastos, de costes y beneficios, y que conforme al texto legal siempre ha de ser negativa'.

17 STS (Soc) de 24 de abril de 1996 (RJ 1996/5297).

18 STS (Soc) de 24 de abril de 1996 (RJ 1996/5297).

19 La STS (Con-Adm) de 23 de mayo de 1979 (RJ 1979/2572) habla de 'estado desequilibrado y crÌtico en la estructura economica y financiera de la empresa'.

20 STS (Soc) de 24 de abril de 1996 (RJ 1996/5297).

21 ATS (Soc) de 27 de febrero de 1998 (RJ 1998/2256). La STS (Soc) de 24 de abril de 1996 (RJ 1996/5297), asume que dichas notas deben concurrir, pero rechaza con contundencia la nota de la irreversibilidad.

En el mismo sentido, la STS (Con-Adm) de 18 de octubre de 1989 (RJ 1989/7566), razona que 'la causa de la crisis es una razon objetiva, que viene a poner en peligro la vida de la empresa'.

22 STS (Soc)de 14 de junio de 1996 (RJ 1996/5162).

23 STS (Soc) de 14 de junio de 1996 (RJ 1996/5162).

24 STS (Soc) de 24 de abril de 1996 (RJ 1996/5297).

25 En este sentido, la STS (Soc) de 24 de abril de 1996 (RJ 1996/5297). Razona que: 'No es preciso, por ende, que el despido objetivo adoptado sea por sÌ solo medida suficiente e ineludible par la superacion de la crisis, pues basta a tal fin que esa rescision contractual 'contribuya' a la mejorÌa de la empresa, es decir, que ayude o favorezca la consecucion de esa mejorÌa; si bien tal contribucion ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en consideracion la contribucion meramente ocasional, tangencial o remota'.

Doctrina reiterada en el ATS (Soc) de 23 de abril de 1997 (RJ 1997/4519). Tambien la STS (Soc) de 28 de enero de 1998 (RJ 1998/1148), considera suficiente que se contribuya a la mejora economica. Para la STS (Con-Adm) de 23 de mayo de 1979 (RJ 1979/2572), basta con que la Esto supone una mayor flexibilidad con respecto a la jurisprudencia anterior que exigía la 'necesidad' de la medida 26.

Por último, y conforme a la STS (Soc) de 14 de junio de 1996 27, la existencia de una situación económica negativa puede traducirse en una 'reducción de plantilla'; o bien, en el 'cierre de la explotación', lógicamente con la extinción de todos los contratos de trabajo, cuando la empresa 'se considere inviable y carente de futuro, y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación' 28.

Aplicando los anteriores criterios, el Tribunal no ha dudado en entender que concurría causa económica, en un supuesto de pérdidas de 636 millones de pts, que con la venta del inmovilizado quedaron reducidas a 225 millones de pts, en un ejercicio económico de 1993;

pérdidas que luego continuaron en el ejercicio de 1994, ascendiendo a 227 millones en junio de 1994, y procediendo la empresa al despido en julio de 1994 29. Lo mismo ocurre en un supuesto de continuas pérdidas durante los ejercicios 1992 y 1993, sin superar la crisis, pese a haber procedido la empresa a la venta de construcciones y terrenos, así como del inmovilizado financiero, continuando la situación de pérdidas 30. Igualmente considera que existe concurrencia de causa económica en un supuesto en el que una entidad vio reducida la subvención que percibía y constituía su fuente esencial de ingresos, de 49,9 millones de pts. en el ejercicio de 1994 a 25 millones en el ejercicio de 1995 31. O en el caso de la destrucción de un hotel, habida cuenta de la 'desaparición completa y definitiva del centro de trabajo, y la dificultad económica, derivada de la situación financiera de la empresa, para afrontar la reconstrucción' 32.

2.2. Causas técnicas, organizativas o de producción Tampoco resulta frecuente que el Tribunal Supremo analice supuestos concretos. No MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA 289 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 reduccion de la plantilla permita 'lograr un equilibrio basado en el c·lculo economico factible para permitir la supervivencia de la misma {la empresa} y solventar las dificultades que entonces la explotacion presentaba '.

26 En este sentido cabe citar la STS (Soc) de 3 de noviembre de 1980 (RJ 1980/4271), donde se razona que para que proceda la amortizacion del puesto de trabajo es precisa la 'concurrencia conjunta de dos elementos de hecho, uno, fundamental y b·sico, necesidad de suprimir un empleo o puesto de trabajo, y otro, improcedencia de trasladar al afectado por aquella, a otro distinto del que desempeñaba... ya que ha de corroborarse la realidad de que traspasa los lÌmites de la conveniencia por ser realmente necesaria, al venir impuesta por la crisis economica, reestructuracion de la empresa por mecanizacion y modernizacion de los sistemas de trabajo, etc., etc., sobrevenidas con posterioridad al dÌa de la celebracion del contrato de trabajo, puesto que no son terminos y conceptos equivalentes y sinonimos los de necesidad y conveniencia '.

27 RJ 1996/5162.

28 En el mismo sentido, la STS (Soc) de 8 de marzo de 1999 (RJ 1999/2117) y STS (Soc) de 25 de noviembre de 1999 (RJ 1999/8745).

29 STS (Soc) de 24 de abril de 1996 (RJ 1996/5297).

30 ATS (Soc) de 23 de abril de 1997 (RJ 1997/4519).

31 STS (Soc) de 28 de enero de 1998 (RJ 1998/1148). Como antecedente de este pronunciamiento podemos citar la STS (Soc) de 29 de enero de 1985 (RJ 1985/121) donde se analizo un supuesto de amortizacion de puesto de trabajo por reduccion de la subvencion oficial al Colegio. Tambien la STS (Soc) de 22 de septiembre de 1987 (RJ 1987/6259) donde se sostiene la procedencia de la amortizacion de un puesto de trabajo, al declararse probado que 'si el volumen de ventas ha descendido y se hace innecesario el cargo de encargado general al no haber proporcionalidad entre los ingresos o beneficios y los gastos de empresa'. La STS (Soc) de 15 de noviembre de 1989 (RJ 1989/8063) lo admite en un supuesto de 'alto deficit de explotacion del curso preescolar'. La STS (Con-Adm) de 23 de mayo de 1979 (RJ 1979/2572), sostiene la concurrencia de causa economica cuando se demuestra que la empresa 'atraveso una etapa de dificultades economicas y tambien en efecto se encuentra en situacion decifitaria en la epoca inmediatamente anterior a este expediente de crisis'.

32 STS (Soc) de 23 de noviembre de 1999 (RJ 1999/9523).

obstante el Tribunal si ha sentado alguna pauta para medir el alcance de dichos conceptos.

Y así, la STS (Soc) de 6 de abril de 2000 33 sostiene que la causa técnica se refiere a 'la posible vejez o inutilidad total o parcial' de los medios de producción 34; la causa organizativa, al 'ámbito de los sistemas o métodos de trabajo que configuren la estructura de la empresa en una organización racional de las mismas'35; mientras que las causas productivas son las que 'inciden sobre la capacidad de producción de la empresa para ajustarlas a los eventos del mercado, y corresponden a la esfera de los servicios o productos de la empresa '.

Habiendo sostenido el Tribunal que la descentralización productiva de la empresa a través de contrata, puede justificar la extinción de la relación laboral 'únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad'; añadiendo el Tribunal que es necesario que la 'descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial' 36. Aplicando la precedente doctrina, se ha justificado la extinción por causa organizativa en un supuesto en el que la empresa amortiza un puesto de trabajo de médico en la empresa, al haberse contratado a una Mutua para prestar los servicios que el médico prestaba, de acuerdo con las previsiones de la Ley de Riegos Laborales. Pues 'está claro que sería contrario a la buena organización de los recursos el mantenimiento de un servicio médico de empresa que se solaparía a la actividad contratada ', al buscarse la eficacia en la organización productiva y no el beneficio empresarial 37. Bastando con que la medida contribuya ESTUDIOS 290 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 33 RJ 2000/3285. En similar sentido, la STS (Soc) de 14 de junio de 1996 (ED 1996/5162) indica que las causas tecnicas se refieren a la esfera o ·mbito 'de los medios o instrumentos de produccion'; las organizativas a la de los 'sistemas y metodos de trabajo del personal';

y las productivas a la de 'los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

34 Un supuesto de causa tecnica es analizado en la STS (Soc) de 5 de febrero de 1985(RJ 1985/601). En concreto, en una confiterÌa, como consecuencia de la adquisicion de un microordenador que suplÌa en buena parte las funciones realizadas por el recurrente, la empresa decidio amortizar su puesto de trabajo. Estimando el Tribunal improcedente la decision, pues aunque se hubiese adquirido dicho aparato sigue existiendo la necesidad de un empleado que lo maneje, incorpore al mismo la formacion necesaria y obtenga los resultados que de el cabe esperar. La STS (Soc) de 11 de noviembre de 1987 (RJ 1987/7850) analiza un caso en el que la empresa adquiere una m·quina resgistradora-facturadora que expide las correspondientes facturas para entrega a los clientes por su consumo, enumerando los artÌculos servidos, precio e importe total, entendiendo que en este caso si concurrÌa causa. Por otra parte la STS (Soc) de 21 de febrero de 1991 (RJ 1991/862) analiza un supuesto de supresion del puesto de portero por la instalacion de un portero autom·tico, razonando el Alto Tribunal en interes de Ley que, la correccion de la amortizacion depender· de 'las circunstancias concurrentes en cada caso'.

35 En la STS (Soc) de 17 de abril de 1986 (RJ 1986/2195) se sostiene que procede la amortizacion pues 'la viabilidad economica de la empresa exige limitar a cuatro el n.mero de trabajadores indirectos... con supresion del puesto de encargado ya que sus funciones pueden ser perfectamente desempeñadas por el director tecnico-gerente, como lo han sido durante la suspension del contrato (tal director-gerente es el propio empresario)'.

36 STS (Soc) de 21 de marzo de 1997 (RJ 1997/2615).

En el mismo sentido la STS (Soc) de 30 de septiembre de 1998 (RJ 1998/7586). Como antecedente de esta lÌnea jurisprudencial cabe citar la STS (Soc) de 14 de octubre de 1983 (RJ 1983/5094), donde se razona que: 'siendo el demandante Inspector de ventas en la Empresa y .nico trabajador que ostentaba funciones de tal naturaleza, dichos servicios fueron absorbidos por otra empresa diferente, la que se hizo cargo de la comercializacion, como distribuidora exclusiva de todos los productos elaborados por la Entidad demandada, y frente a la realidad de tales hechos, la argumentacion del recurrente no es otra que la de entender que el cambio asÌ operado en el funcionamiento de la empresa solo puede ser interpretado como una razon de conveniencia pero no de necesidad objetiva que exige el precepto regulador de la materia, lo que implica valorar de manera subjetiva unos medios de prueba sujetos a la facultad de libre apreciacion del juzgador'.

37 STS (Soc) de 4 de octubre de 2000 (RJ 2000/8291) y (Soc) 3 de octubre de 2000 (RJ 2000/8660).

a la competitividad de la empresa 38 o a una mejor organización de los recursos 39.

2.3. Otros pronunciamientos de la jurisprudencia Son también pronunciamientos aplicables tanto a las extinciones del art 52.c) como a los despidos del art 51 del ET los siguientes:

2.3.1. La extinción por amortización de un contrato de interinidad con cargo a vacante no constituye un supuesto del art 52.c) del ET 40 En concreto, se planteó el siguiente problema:

Un grupo de trabajadoras habían suscrito con una Comunidad Autónoma contratos de trabajo de interinidad en los que se estipulaba que la duración del contrato se extendería hasta la provisión del puesto de trabajo con carácter fijo. La Administración autonómica elaboró una nueva relación de puestos de trabajo y amortizó los correspondientes a los referidos contratos de interinidad. Dirigiendo comunicaciones de extinción a las trabajadoras al haberse extinguido el puesto de trabajo al que se refería su contrato y que, lógicamente, nunca se cubriría con personal fijo al haberse amortizado. Las recurrentes, sin entrar a valorar la oportunidad de la supresión, entendían que estaban ante un supuesto del art 52.c) del ET y que, por lo tanto, al haberse incumplido el art 53.1 del ET, el cese debía calificarse como despido nulo.

Para el Tribunal, la 'eficacia del pacto ha de entenderse sometida a la condición subyacente a la pervivencia de los puestos'. Y razona que de razonarse de otro modo se llegaría a una conclusión absurda ya que o bien se transformaría la situación de interinidad 'en una situación propia de un contrato indefinido (pues el interino no cesa en tanto no se incorpore el titular, cuyo nombramiento no se produce, por hipótesis, por entender la Administración innecesario el puesto de trabajo) o bien entrañaría la vinculación de la Administración a la provisión por un titular de un puesto de trabajo que estima innecesario y cuya supresión ha acordado'. En suma, 'la suscripción de dichos contratos de interinidad no limita las facultades de la Administración sobre modificación y supresión de los puestos de trabajo'. Por lo tanto, acordada la supresión del puesto de trabajo, procede la extinción del contrato de interinidad, sin que pueda aplicarse a dicha decisión extintiva la calificación de extinción con causa en el art 52.c) del ET, sino de un supuesto del art 49.c) del ET.

2.3.2. La elección de los trabajadores afectados por la extinción corresponde al empresario 41 En esta caso, los recurrentes, sin cuestionar la concurrencia de causa comprendida en MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA 291 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 38 STS (Soc) de 4 de octubre de 2000 (RJ 2000/8291).

39 STS (Soc) de 3 de octubre de 2000 (RJ 2000/8660).

Terminos estos m·s abiertos que los existentes en la jurisprudencia anterior a la reforma, asÌ la STS (Soc) de 24 de abril de 1982 (RJ 1982/2511), sostenÌa que solo era posible la amortizacion 'cuando no proceda utilizar al trabajador afectado en otras tareas, cuya correcta exegesis debe estar presidida por la armonizacion de intereses de las partes en conflicto, porque si, de un lado, no pueden desconocerse las necesidades derivadas del funcionamiento de la empresa ni las facultades patronales de administracion y gestion del negocio exigidas por la organizacion y tecnica del proceso productivo, de otro, tampoco pueden olvidarse los derechos economicos y profesionales que al trabajador otorga el contrato laboral, derechos que no pueden ser perjudicados indiscriminadamente, y que en la normativa comentada se concretan en que las tareas que pudieron ofrecersele. . .mantengan la debida adecuacion con su titulacion, categorÌa e ingresos salariales, es decir que el empresario no puede ni debe utilizar las excepcionales y coyunturales atribuciones que le concede el ordenamiento vigente de manera arbitraria y en atencion a su abusivo interes, sino con moderacion y equidad respetando los de sus colaboradores laborales, para propiciar un buen y justo orden social'.

40 STS (Soc) de 2 de abril de 1997 (RJ 1997/3045).

41 STS (Soc) de 19 de enero de 1998 (RJ 1998/996).

Si el trabajador afectado ha sido designado en la Resolu- el art 52.c) del ET, entendían que la empresa había elegido a los trabajadores con contratación indefinida, y no a los vinculados con contrato temporal como es sabido tanto el art 51 como el 52.c) establecen únicamente preferencia a favor de los representantes de los trabajadores 42.

La sentencia sienta como doctrina general que: 'En principio, la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por esta'. Ahora bien, puede darse el caso de que el requisito anterior concurra en una pluralidad de relaciones de trabajo, debiendo en este caso elegir el empresario las relaciones que deberán extinguirse. Pues bien, en este caso y dejando al margen la preferencia establecida por la Ley 43, corresponde la elección al empresario. Elección que solo 'será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios '. Por lo demás la sentencia admite que un uso consciente de la técnica del art 52.c) del ET, para sustituir al personal laboral fijo por personal temporal, puede ser un supuesto de abuso, pero en el caso de autos, no lo considera probado y en todo caso recuerda que la carga de acreditar la situación de fraude, abuso o discriminación compete a quien la alega 44.

En nuestra opinión, dada la omisión del legislador, sería conveniente que, por la vía de la negociación colectiva 45, se introdujesen criterios de preferencia a favor de determinados colectivos, lo cual no sería discriminatorio, siempre que los criterios tuviesen su justificación en la defensa de valores consti- ESTUDIOS 292 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 cion administrativa que resuelve el expediente de regulacion de empleo y discrepa de su designacion la jurisdiccion competente es la contencioso-administrativa, siendo competente la jurisdiccion social cuando la Resolucion no designa concretos trabajadores y es el empresario quien por conretos actos de designacion posterior establece quien o quienes son los trabajadores afectados STS (Soc) de 17 de marzo de 1999 (ED 1999/6083), doctrina reiterada en las STS (Soc) de 5 de junio, 13, 15, 19,20 y 23 de julio, de 28 y 10 de septiembre, 5 de octubre de 1999 (ED 1999/13993, 21590, 18937, 16786, 30546, 21598, 33797, 30605 y 30610) ñ.

42 Sobre el tema puede verse la STS (Soc) de 11 de noviembre de 1987 (RJ 1987/7850), (Soc) de junio de 1988 (RJ 1988/5226) y (Soc) 27 de julio de 1989 (RJ 1989/5926). No siendo necesaria en estos casos la tramitacion de expediente ñSTS (Soc) de 18 de diciembre de 1989 (RJ 1989/9040)ñ.

43 El art 51.7 del ET dispone que: 'Los representantes legales de los trabajadores tendr·n prioridad del permanencia en los supuestos a que se refiere este artÌculo '. Y el art 52.c) establece, de igual forma que: 'Los representantes de los trabajadores tendr·n prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado'. En todo caso y como señala la STS (Con-Adm) de 16 de diciembre de 1999 (RJ 1999/9562) 'una cosa es la preferencia de los representantes legales de los trabajadores y de los sindicales a los trabajadores no comprendidos en estas normas, en atencion a la funcion representantiva y sindical respectiva de aquellos, y otra cosa es la configuracion de la misma como un derecho absoluto a no ser afectos de ninguna forma por los expedientes de regulacion de empleo'. Por su parte la STS (Soc) de 30 de octubre de 1989 (RJ 1989/7465) razona que: 'Si en el tiempo transcurrido entre la resolucion administrativa autorizante y la decision empresarial que a su amparo la ejecuta o hace efectiva ocurre que uno de los actores que ha sido elegido representante de los trabajadores, no ofrece duda que en ese segundo momento disfrutaba ya de las garantÌas inherentes a tales nombramientos o designaciones, como depositario de una voluntad colectiva que le ha investido de unas facultades representativas y de las prerrogativas que estas llevan aneja, voluntad que se verÌa frustrada si estas .ltimas no fuesen reconocidas; sin que ello suponga en modo alguno aplicacion retroactiva de los preceptos que las establecen, dado que estos se aplican precisamente en el momento en que se lleva a efecto la extincion o suspension de la relacion laboral'. Conforme a la STS (Soc) de 18 de diciembre de 1989 (RJ 1989/9040) no es necesaria la tramitacion de un previo expediente para cesar a un presentante de los trabajadores en supuestos de extincion por causas objetivas.

44 '...no hay ning.n elemento de hecho que permita sostener con una mÌnima base indiciaria que en lugar de una amortizacion de un puesto de trabajo lo que se ha prentendido es sustituir empleo fijo por temporal...'.

45 Un supuesto de fijacion de criterios de eleccion en Convenio Colectivo que el Tribunal da por bueno, puede verse en la STS (Con-Adm) de 11 de noviembre de 1986 (RJ 1986/6187).

tucionales, tales como la familia, las posibilidades de reinserción en el mercado de trabajo, etc 46.

2.3.3. La situación económica negativa ha de ir referida a la empresa, no al centro de trabajo 47 Con claridad afirma la citada sentencia que 'de tener la empresa varias secciones autónomas o diversos centros de trabajo, para declarar la procedencia de los despidos objetivos por causas económicas ex art 52.c) ET, la situación económica negativa debe afectar a la empresa en su conjunto'. Para justificar su posición, el Tribunal, además de acudir a una interpretación literal, razona que de adoptarse una interpretación contraria tampoco procedería la extinción siendo la situación económica general de la empresa negativa cuando el centro de trabajo o sección autónoma no generase pérdidas, lo cual parece absurdo y contrario a la finalidad de la norma.

2.3.4. Como supuesto específico de extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o causas objetivas, debe entenderse el de nulidad de concurso-oposición, por sentencia firme de la jurisdicción contencioso-administrativa, para desempeño de plazas laborales en la Administración Pública 48 En la sentencia se afirma que una vez firme la declaración de nulidad de las bases del concurso por el que se accedió a la Administración Pública el contrato o contratos de trabajo formalizados de conformidad con dichas bases se extingue. La sentencia se basa en que las bases del concurso son la 'sustentación' del contrato y, por lo tanto, 'siendo la validez del concurso para la provisión de plazas una circunstancia objetivamente necesaria para el cumplimiento de la finalidad del contrato de trabajo, la extinción de éste puede ser acordada invocando como causa un acto de la autoridad pública, cual es la sentencia firme que declara la nulidad del concurso'.

Ahora bien, una vez justificada la extinción del contrato, resta la determinación o encaje de la misma en uno de los supuestos del art 49 del ET. Para la Sala 'el impedimento de la prestación de trabajo por acto de la autoridad o 'factum principis' (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa, pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial) constituye una causa de extinción (o en su caso de suspensión) del contrato de trabajo equiparable a la fuerza mayor. Esta equipa- MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA 293 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 46 Como señala FEDERICO NAVARRO NIETO, en Los despidos por causa economica en Francia (Hacia una gestion simple del empleo); Ed. CES; Madrid 1994; p·gs 42 y 43: 'De acuerdo con el art L 321.1.1. CT, en el caso de despidos economicos y colectivos, y en defecto de convenio o acuerdo colectivo aplicable, el empresario fijar· los criterios de orden de los despidos, despues de su consulta con los representantes de personal. No obstante, el mencionado artÌculo dispone, tanto para los despidos colectivos como individuales, que el empresario deber· estimar como criterios 'especialmente' los siguientes: cargas familiares y particularmente de padre sin conyuge; la antig¸edad en la empresa o centro de trabajo, las cualidades profesionales, apreciadas por categorÌa; la situacion de los trabajadores con caracterÌsticas que dificultan sus reinsercion en el mercado de trabajo, especialmente de personas disminuidas o de mayor edad. La regulacion legal ha evolucionado en la lÌnea de ampliar los correctivos a los par·metros de mera rentabilidad laboral, añadiendose en la reforma m·s reciente a los criterios legales y jurisprudenciales tradicionales ñcargas familiares, antig¸edad, cualificacion profesionalñ un criterio de proteccion de asalariados socialmente debiles'. En todo caso, y como antecedente de la ausencia de prelacion, salvo en el caso de los representantes de los trabajadores, es posible citar la STS (Soc) de 29 de enero de 1985 (RJ 1985/121).

47 STS (Soc) de 14 de mayo de 1998 (RJ 1998/4650).

48 STS (Soc) de 10 de marzo de 1999 (RJ 1999/214).

Doctrina reiterada en la STS (Soc) de 5 de octubre de 1999 (RJ 1999/7761) y (Soc) 5 de julio de 2000 (RJ 2000/6897).

ración supone que el empresario laboral que debe cumplir la orden o resolución correspondiente -en el supuesto enjuiciado, la Administración pública convocante del concurso anulado- debe utilizar para el cumplimiento de la misma, o bien la vía del art 51 del ET, cuando se superan los umbrales numéricos previstos en el párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien y más habitualmente la vía del art 52.c del ET, cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos límites'. Lo que implica, lógicamente, que la extinción debe hacerse con las garantías formales descritas en los arts 51 y 53 del ET, y poniendo a disposición del trabajador afectado la oportuna indemnización.

2.3.5. No tienen derecho a indemnización los excedentes voluntarios en supuestos de despidos colectivos o extinción de contrato por causas económicas 49 La resolución distingue con nitidez entre la excedencia forzosa y la voluntaria, realizando un resumen de su régimen jurídico para concluir que: '...la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art 58.1 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador.

Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso 'expectante', en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es, en su caso, el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente '. Concluyendo que 'no es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional'.

3. LOS PROCEDIMIENTOS PARA EXTINGUIR EL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS,

ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN El legislador ha optado por regular dos procedimientos para la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, según el número de trabajadores afectados en relación con el volumen de la empresa.

Así, cuando se superen los umbrales establecidos en el art 51.1 del ET, se aplicará el procedimiento para el despido colectivo 50. Si ESTUDIOS 294 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 49 STS (Soc) de 25 de octubre de 2000 (RJ 2000/ 9676).

50 Se aplica el procedimiento establecido en el art.

51 del ET cuando la extincion afecte en un perÌodo de 90 dÌas al menos a 10 trabajadores en una empresa de 100, al 10% en una empresa de entre 100 y 300, o a 30 trabajadores en empresas que ocupen a 300 o m·s trabajadores.

Dicho de otro modo, se aplica este procedimiento cuando el cese afecte al 10% de los trabajadores en la empresa o sean 30 los trabajadores afectados. Consider ·ndose tambien despido colectivo, aunque el n.mero de trabajadores afectados no sea el indicado, cuando la extincion afecte a la totalidad de la plantilla y esta sea superior a cinco trabajadores ñSTS (Soc) de 25 de noviembre de 1999 (RJ 1999/8745)ñ La norma se cierra con una regla de seguridad para evitar que, median- dichos umbrales no se superan, se aplicará el procedimiento establecido para la extinción por causas objetivas regulado en el art 53 del ET.

3.1. El procedimiento de extinción por causas objetivas 51 3.1.1. La comunicación escrita Conforme se infiere del art 53.1.a) del ET, el procedimiento de extinción por causas objetivas exige 'comunicación escrita al trabajador expresando la causa'. Pues sólo mediante dicha comunicación puede el trabajador conocer las causas del cese y tomar la decisiones oportunas en defensa de sus intereses, ya aceptando el cese, ya oponiéndose a la decisión del empresario.

Existen varios pronunciamientos de la jurisprudencia exigiendo con rigor el cumplimiento de este requisito. La STS (Soc) de 3 de noviembre de 1982 52 razona que la expresión 'causa' utilizada en el art 53.1.a) del ET 'es equivalente a 'hechos' a los que se refiere el art 55', persiguiéndose una finalidad 'de garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los 'hechos' que se le imputan a fin de preparar su defensa como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa' 53. Esta línea de razonamiento es mantenida en la STS (Soc) de 4 de julio de 1996 54, dictada en unificación de doctrina, donde se establecen los siguientes criterios para determinar la suficiencia de la carta 55: '1.- la valoración de si la carta de despido cumple este requisito 'debe tener en cuenta una gran variedad de circunstancias concretas '; 2.- 'esta dependencia de circunstancias concretas aconseja consentir un amplio margen de dependencia de apreciación' a los órganos jurisdiccionales que tratan directamente de la fijación de los hechos del caso; y 3.- ello no impide, aunque sí hace más difícil, la revisión de las calificaciones de suficiencia o insuficiencia de la carta en suplicación o en unificación de doctrina, que sólo procederá cuando tales calificaciones se hayan apartado 'manifiestamente del criterio de suficiencia marcado por la doctrina jurisprudencial' 56.

3.1.2. La indemnización El art 53.1.b) del ET, establece como segundo requisito 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades '. Añadiéndose que: 'Cuando la decisión extintiva se fundare en el art 52.c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de la situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva'.

MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA 295 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 te el uso de tecnicas fraudulentas ñel llamado 'goteo' de extincionesñ, se eluda el procedimiento de despido colectivo.

51 Para un examen m·s amplio puede verse mi trabajo 'El procedimiento de despido objetivo' en Despidos por causas tecnicas, organizativas y productivas; Ed.

Consejo General del Poder Judicial; Madrid 1996.

52 RJ 1982/6482.

53 La doctrina se reitera en la STS (Soc) de 7 de julio de 1986 (RJ 1986/3961) y (Soc) de 10 de marzo de 1987 (RJ 1987/1371).

54 RJ 1996/6365.

55 El Tribunal Supremo remite a la doctrina sentada en su STS (Soc) de 22 de febrero de 1993 (RJ 1993/1266) en materia de despido disciplinario.

56 Doctrina mantenida en la STS (Soc) de 9 de diciembre de 1998 (RJ 1998/10498).

La doctrina de la jurisprudencia al interpretar esta norma, puede resumirse del siguiente modo:

1. En primer lugar, existe un grupo de pronunciamientos referentes al error en la cuantía de la indemnización puesta a disposición.

El Tribunal Supremo viene exigiendo la puesta a disposición de la cantidad correctamente calculada, pero disculpa los errores de mínima cuantía y aquéllos en los que el empresario actuó de buena fe 57. La cuantía de la indemnización debe constar en la carta58.

2. Un segundo bloque de pronunciamientos se refiere a la necesidad de poner la indemnización a disposición del trabajador de manera silmultánea 59. Rechaza el Tribunal la promesa de abono futuro60 indicando que la puesta a disposición ha de efectuarse 'sin demora '. La STS (Soc) de 29 de abril de 1988 61 razona que 'este mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni de cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley confiere' 62. La puesta a disposición de la indemnización ha de serlo en forma incondicionada, sin que pueda exigirse la previa firma de un finiquito 63. En la STS (Soc) de 17 de julio de 1998 (RJ 1998/ 7049) el Tribunal Supremo admite que la ausencia de puesta a disposición de la indemnización en despidos por causas económicas, no acarreará la nulidad, siempre que se cumplan los requisitos que el legislador ha establecido como condicionantes de la excepción. En todo caso, la recepción de esta indemnización no supone la aceptación de la decisión del empresario ni, por lo tanto, la enervación de la acción de despido64.

3.1.3. El preaviso El art 53.1.c) del ET establece 'la concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo'. Señalando la STS (Soc) de 17 de febrero de 1990 65, que la omisión del preaviso no anula la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes.

ESTUDIOS 296 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 57 STS (Soc) de 14 de mayo de 1981 (RJ 1981/2135), en esta sentencia se analiza un supuesto de error en la indemnizacion, y conocido que fue este por el empresario realizo la oportuna correccion, poniendo la cantidad a disposicion del trabajador. STS (Soc) de 28 de abril de 1988 (RJ 1988/3037). Doctrina confirmada en unificacion de doctrina por la STS (Soc) de 31 de enero de 2000 (RJ 2000/2229).

58 STS (Soc) de 20 de noviembre de 1982 (RJ 1982/6850).

59 Sobre la necesidad de poner a disposicion la indemnizacion se pronuncia la STS (Soc) de 2 de octubre de 1986 (RJ 1986/5369). Tambien la STS (Soc) de 29 de abril de 1988 (RJ 1988/3042) analiza un supuesto de ausencia de puesta a disposicion pese a haber indicado el trabajador el n.mero de la cuenta bancaria en que se debÌa ingresar la cantidad. Recientemente la STS (Soc) de 23 de abril de 2001 (ED 2001/5783) sostiene la nulidad del despido al no ponerse la indemnizacion a disposicion del trabajador en forma simult·nea (se tardo tres dÌas) pues 'el requisito de simultaneidad que el precepto legal exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicacion escrita con la puesta a disposicion de la cantidad legalmente prevista como indemnizacion en estos supuestos, que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicacion pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaracion de nulidad del despido objetivo acordado'.

60 STS (Soc) de 11 de junio de 1982 (RJ 1982/3960).

61 RJ 1988/3042.

62 Doctrina confirmada en unificacion por la STS (Soc) de 17 de julio de 1998 (RJ 1998/7049). De dicha sentencia se infiere que tambien las Administraciones P.blicas (Ayuntamiento) est·n sujetas a este requisito.

63 La STS (Soc) de 18 de abril de 1984 (RJ 1984/2110) admite, sin embargo, condicionar la entrega a la firma de un recibo que acredite la recepcion.

64 STS (Soc) de 13 de julio de 1999 (RJ 1999/7164), que afirma que no es aplicable la 'doctrina de los actos propios para presumir el consentimiento de la trabajadora en base exclusiva en la circunstancia de haber percibido la trabajadora aquella percepcion indemnizatoria'.

65 RJ 1990/1907.

Añade además, el art 53.1.c) del ET que 'en el supuesto contemplado en el art 52.c) del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'. El Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre el alcance de la omisión de este requisito con la nueva redacción legal, no obstante y con base a la regulación anterior el Tribunal entendió que la omisión de este requisito no implicaba la nulidad del despido por defecto de forma 66, parecer que debe mantenerse pues si la omisión del preaviso no afecta a la calificación del despido, por la misma razón la ausencia de remisión de copia del mismo a los representantes de los trabajadores no debe implicar su nulidad 67.

3.2. El procedimiento de despido colectivo (art 51 ET) La materia se encuentra regulada en el art. 51 del ET y en el Real Decreto 43/1996, de 19 de enero. Dentro del mismo podemos distinguir tres fases: a) Iniciación y apertura simultánea de un periodo de consultas. b) Desarrollo y c) Terminación 68.

3.2.1. Iniciación y apertura simultánea de un período de consultas El procedimiento se inicia mediante la comunicación a la autoridad laboral 69 y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores.

1. Iniciación Solo es posible la iniciación a instancia del empresario - art 51.2 del ET en relación con art 5 del RD 43/1996- o de los trabajadores - art 51.9 del ET en relación con el art 7 del RD 43/1996-. Se genera de este modo el derecho del solicitante a la tramitación del procedimiento y a la obtención de una resolución.

   Dicha solicitud, además del contenido establecido en el art 70 de la Ley 30/1992 -dicha norma es de aplicación conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Unica del RD 43/1996-, deberá contener, con carácter mínimo una serie de requisitos. Si el solicitante es empresario: memoria explicativa y documentación que justifique el proyecto de despido colectivo 70, número de trabajadores MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA 297 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 66 STS (Soc) de 16 de diciembre de 1982 (RJ 1982/7822) donde se dice que de la omision 'no podr· derivarse una declaracion judicial de nulidad', sin perjuicio de la procedencia de sanciones gubernativas.

   67 En este sentido, y sin ·nimo exhaustivo, se ha pronunciado la STSJ (Soc) del PaÌs Vasco de 3 de marzo de 1998 (ED 1998/122622).

   68 De no seguirse este procedimiento y obtenerse resolucion de la Administracion autorizando los ceses, estos, de efectuarse serÌan nulos ñSTS (Soc) de 19 de octubre de 1987 (RJ 1987/7073).

   69 Quien sea la autoridad competente se establece en el art 2 del Real Decreto 43/1996.

   70 En relacion con la memoria, la STS (Soc) de 23 de junio de 1999 (RJ 1999/6403) analiza un supuesto en el que el empresario (un grupo de empresas) pretende la extincion de las relaciones laborales de una de las empresas del grupo y presenta una memoria en la que se valora conjuntamente el grupo y de forma insuficiente, para la sentencia de instancia, la situacion de la empresa.

   La doctrina de la sentencia parte de reconocer la realidad jurÌdica del grupo de empresa y entiende que 'el grupo economico, puesto que funciona con la existencia individual de empresas integrantes con pleno desenvolvimiento en cada una de las relaciones de trabajo individuales y de las colectivas al nivel singular de cada empresa, es opcion empresarial escoger la adopcion de las medidas que entiende son convenientes para el conjunto de la empresa, ya a nivel conjunto y simult·neo o individualizadamente empresa por empresa; mas en derecho, hacerlo de una u otra manera implica que si se opta por tramitacion conjunta con intervenciones plurales, el cauce adecuado implica una acumulacion de las pretensiones porque se trata de medidas afectantes a diversas colectividades de trabajadores; mientras que si se escoge un tratamiento singularizado por empresa .nica, sin duda el tratamiento de la cuestion ha de hacerse fundamentalmente en relacion con ella y a sus circunstancias sin perjuicio de una real y acreditada consideracion conjunta afectante a plurales colectividades con empleados habitualmente durante el último años, trabajadores que vayan a ser afectados, criterios de selección y período a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos. En las empresas de 50 o más trabajadores: plan de medidas para paliar las causas generadoras del despido, escrito de solicitud de informe a los representantes de los trabajadores -51.2 ET en relación con el art 6 del RD 43/1996-. Si los solicitantes son los trabajadores deberán acompañar la memoria explicativa de las razones de la solicitud, pruebas que estimen oportunas y, en su caso, la comunicación dirigida al empresario con la respuesta y documentación que éste les haya remitido -art 7 del RD 43/1996-. En el caso de defectos en la solicitud juega el principio general de subsanación, debiendo la Administración requerir al solicitante al efecto -arts 51.3 del ET y 6.2 del RD 43/1996-.

   Iniciado el expediente, la autoridad administrativa puede adoptar medidas provisionales tendentes a garantizar la eficacia de la resolución -art 51.3 del ET en relación con el art 9.3 del RD 43/1996-. A estos efectos, se establece la obligación del empresario de dar cuenta a la Administración y a los representantes legales de los trabajadores de la venta de bienes de la empresa fuera de los supuestos de su tráfico normal y cuando el expediente afecte a más del 50% de los trabajadores -art 51.3 ET-.

2. Período de consultas Simultáneamente, el empresario, debe iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, que tendrá una duración de treinta días naturales, o de quince si la empresa tiene menos de cincuenta trabajadores. No obstante las partes podrán dar por terminado dicho período antes de que transcurran los indicados días 71. En el caso de que no existan representantes legales de los trabajadores es posible el acuerdo con todos los trabajadores afectados 72. Con el fin de analizar la existencia de la causa y la posibilidad de evitar, reducir o atenuar sus efectos, sin menoscabo de la viabilidad empresarial.

   Al efecto debe facilitarse la oportuna documentación a la representación de los trabajadores, debiendo las partes negociar con buena fe. Es posible que esta fase concluya con acuerdo, lo que requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales o de los representantes sindicales, siempre que estos reflejen o tengan la mayoría en los órganos de representación legal -art 51.4 ET-. O bien, que concluya sin acuerdo. En todo caso, sobre el empresario pesa la obligación de comunicar a la Administración el resultado del período de consultas.

   3.2.2. Desarrollo

1. Alegaciones En cualquier momento del procedimiento, los interesados -empresario y representantes de los trabajadores (art 3 del RD 43/1996) 73-,

   ESTUDIOS 298 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 derechos e intereses contrapuestos del entorno economico de la empresa respecto a ella con otras relacionadas '.

   71 AsÌ la STS (Con-Adm) de 11 de noviembre de 1986 (RJ 1986/6187) sostiene que no es exigible 'el agotamiento del plazo de treinta dÌas' pues dicho plazo se entender· como m·ximo 'y dentro de los mismos las partes podr·n darlos por terminados antes de expirado el plazo, por acuerdo entre ellas o por desacuerdo expreso, reflejado en el acta correspondiente'.

   72 Este supuesto lo analiza la STS (Con-Adm) de 21 de septiembre de 1995 (RJ 1995/6616) que admite dicho acuerdo 'cuando no existe en la empresa representacion legal organizada de los trabajadores'. En el caso de autos, como no existio acuerdo con la totalidad de los trabajadores, se entendio que procedÌa su tramitacion como si no hubiera existido acuerdo.

   73 No tienen legitimacion en un expediente de regulacion de empleo conforme a la STS (Con-Adm) de 20 de febrero de 2001 (RJ 2001/3161) 'uno o varios socios que no esten conformes con la decision de la Sociedad y con la actuacion de sus administradores'.

   podrán realizar alegaciones con anterioridad al trámite de audiencia y aportar documentos u otros elementos de juicio -art 79.1 Ley 30/ 1992-.

2. Prueba Debe acordarse cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija -art 80.2 Ley 30/1992-. En esta línea, el art 7 del RD 43/1996, permite a la autoridad laboral recabar a ambas partes cuanta documentación considere necesaria para dictar resolución. En todo caso, al contener el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social declaraciones de conocimiento, la Administración puede considerar suficiente esta declaración a efectos de prueba.

3. Informes Los informes son actos administrativos mediante los cuales un órgano aporta hechos -declaraciones de conocimiento- o juicios -razonamientos técnicos o jurídicos- sobre el objeto del procedimiento.

   La autoridad laboral debe comunicar a la entidad gestora de la prestación por desempleo la iniciación del expediente, a efectos de la posible emisión del informe -art 51.3 ET y 9 del RD 43/1996-. Se trata por lo tanto de un informe facultativo y no vinculante 74.

   Asimismo, debe solicitar con carácter preceptivo y no vinculante, informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -art 51.3 ET y 9 del RD 43/1996- 75.

   Por último, podrá solicitar cuantos otros informes considere necesarios y siempre que lo justifique y fundamente -art 51.3 ET y 9 del RD 43/1996-. Informes que no son ni preceptivos ni vinculantes.

4. Audiencia de los interesados Constituye el último trámite de la fase de instrucción.

   Se desdobla en dos trámites, por una parte la vista del expediente y por otra, la presentación de las alegaciones, documentos y justificaciones que se estimen pertinentes. A este trámite se refiere el art 10 del RD 43/199676.

   3.2.3. Terminación Se distinguen por el legislador tres supuestos:

   1. Existencia de acuerdo en el período de consultas. En este caso se procederá a autorizar la extinción de las relaciones laborales en los términos del acuerdo 77, salvo que se apre- MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA 299 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 74 La regla general es que los informes son facultativos y no vinculantes (art 82.3 Ley 30/1992), y en este caso la norma no establece ninguna excepcion.

   75 Al car·cter no vinculante de estos informes se refiere la STS (Con-Adm) de 15 de noviembre de 2000 (RJ 2000/10063).

   76 La STS (Con-Adm) de 13 de junio de 1983 (RJ 1983/3312) declara la nulidad de las actuaciones administrativas por omision del tr·mite de audiencia de la empresa en un procedimiento iniciado a instancia de los trabajadores. Tambien se considera causa de anulabilidad la omision de audiencia del Comite de Empresa ñSTS (Con-Adm) de 15 de diciembre de 1986 (RJ 1986/7152)ñ. OÌdos los representantes legales no es preciso oÌr a los representantes sindicales ñSTS (Soc) de 16 de diciembre de 1999 (RJ 1999/9562)ñ. Correspondiendo la competencia para conocer el alcance de la omision de dicho tr·mite a la jurisdiccion contenciosoadministrativa ñSTS (Soc) de 27 de septiembre de 1989 (RJ 1989/6525)ñ.

   77 Que la resolucion debe ceñirse a los terminos del acuerdo se infiere de la doctrina contenida en la STS (Con-Adm) de 22 de abril de 1988 (RJ 1988/3403) que rechaza el que la resolucion pueda afectar a trabajadores de la empresa no comprendidos en el acuerdo. La legalidad del acuerdo homologado se discute ante la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa ñSTS (Con- Adm) de 3 de enero de 2001 (RJ 2001/726)ñ. Para un supuesto de homologacion de un acuerdo alcanzado despues del perÌodo de consultas puede verse la STS (Soc) de 27 de julio de 1989 (RJ 1989/5927).

   ciase de oficio o a instancia de parte interesada fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo 78. Puede ocurrir que de oficio o a instancia de la entidad gestora de la prestación de desempleo, se estimara que el acuerdo pudiese tener por objeto la indebida obtención de prestaciones por desempleo.

   En estos casos con suspensión del plazo para dictar resolución, se remitirán las actuaciones a la autoridad judicial a efectos de la posible declaración de nulidad del acuerdo 79.

   Si la Administración no dictase resolución alguna en el plazo de quince días naturales juega el silencio positivo y se entiende aprobada la extinción en los términos del acuerdo -art 51.5 ET y 11 RD 43/1996- 80.

   2. Desacuerdo en el período de consultas.

   Deberá dictarse resolución estimando o desestimando 81, en todo o en parte, la solicitud, que deberá ser en todo caso motivada y congruente con la petición. La resolución debe dictarse en el plazo de quince días naturales, en otro caso se entenderá autorizada la medida en los términos solicitados operando el silencio positivo -art 51.6 ET y art 12 del RD 43/1996-. La Administración no goza de discrecionalidad alguna en la determinación de los hechos determinantes de su decisión 82 pero, por el contrario, goza de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de la racionalidad de las medidas 83. A esta doble concurrencia de discrecionalidad y naturaleza 'esencialmente fáctica' se refiere la STS (Con-Adm) de 23 de noviembre de 1984 84.

   3. Declaración de improcedencia del procedimiento.

   Cuando se dedujera que la solicitud no reúne los requisitos del art 51.1 del ET -art 13 RD 43/1996-.

   ESTUDIOS 300 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 78 Un supuesto en el que se analiza la existencia de abuso puede verse en la STS (Soc) de 22 de febrero de 1991 (RJ1991/864).

   79 La STS (Soc) de 22 de septiembre de 1999 (RJ 1999/7533) confirma la sentencia dictada en instancia que, apreciando que existen indicios de fraude, dolo, coaccion o abuso de derecho, anula la resolucion de la Administracion aprobando el acuerdo y retrotrae las actuaciones para que la Autoridad laboral someta a la jurisdiccion laboral la existencia de los citados vicios. En la misma lÌnea la STS (Con-Adm) de 15 de noviembre de 2000 (RJ 2000/10063).

   80 Al silencio positivo se refiere la STS (Con-Adm) de 19 de abril de 1995 (RJ 1995/3350), la cual razona que 'la resolucion tardÌa cuando la Ley preve un efecto afirmativo del silencio no es solo un defecto de forma sino que, en caso de ser denegatoria, constituye una autentica revocacion de un derecho adquirido'. Añadiendo que 'el transcurso del plazo del silencio da lugar a los mismos efectos que la autorizacion solicitada'. Sobre el silencio positivo puede verse tambien la STS (Con-Adm) de 26 de noviembre de 1996 (RJ 1996/8697).

   81 La posibilidad de desestimacion se justifica en la STS (Con-Adm) de 18 de octubre de 1989 (RJ 1989 7566) al razonarse que: 'los procedimientos de suspension o de extincion de las relaciones laborales por causas economicas o tecnologicas no contradicen el principio de que el cambio de la titularidad de la empresa no extinga por sÌ mismo aquellas relaciones, latiendo, por el contrario, en dichos procedimientos, un criterio de tutela de la estabilidad de los trabajadores, de modo que para romperla es preciso acreditar las razones legales objetivas que justifiquen la suspension o cesacion de los contratos de trabajo afectados y que la autoridad laboral controle la veracidad e incidencia de dichas razones, negando, en otro caso, la pertinente autorizacion'.

   82 En este sentido la STS (Con-Adm) de 23 de mayo de 1979 (RJ 1979/2572) sostiene que no estamos 'ante una facultad discrecional dentro de su normativa, sino que por el contrario consiste en aplicar los supuestos de hecho concurrentes en la norma jurÌdica que dicha Administracion aplica, y por ello la revision jurisdiccional sobre ajuste a derecho del acto administrativo que hoy se enjuicia, se reduce en concreto a la adecuacion de los hechos determinantes con la correspondiente normativa jurÌdica, asÌ como a la observancia por la Administracion de las objetivas reglas legales en cuanto a la valoracion de aquellos hechos determinantes'.

   83 La STS (Con-Adm)de 14 de octubre de 1980 (RJ 1980/3750) sostiene que 'la discrecionalidad se justificar · .nicamente en la presuncion de razonabilidad con que la Administracion la ha utilizado por su contacto con los hechos, por sus medios tecnicos, por la multiplicidad de aspectos y valores que han tenido que integrar en la decision, pero esta presuncion ser· 'iuris tantum' y cualquier recurrente podr· destruirla y el Juez apreciarla asÌ si las circunstancias y las pruebas aportadas justifican que el uso de la potestad ha sido irrazonable en el caso concreto'.

   84 RJ 1984/5677.

   Las resoluciones administrativas se presumen válidas y producen efectos desde la fecha en que se dicten -art 14 del RD 43/1996- 85.

   El empresario, simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva, debe poner a disposición del trabajador la indemnización establecida en el art 51.8 del ET. Si no lo hiciese o existiese discrepancia en la cuantía el trabajador tiene acción ante la jurisdicción social en proceso laboral ordinario, gozando las afirmaciones de hecho de la resolución de presunción iuris tantum -art 14 del RD 43/1996- 86.

   MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA 301 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 85 En este sentido cabe citar la STS (Soc) de 27 de julio de 1989 (RJ 1989/5927) y la STS (Soc) de 13 de diciembre de 1990(RJ 1990/9783). En el mismo sentido, la STS (Soc) de 30 de octubre de 1989 (RJ 1989/7465) que añade, sin negar la ejecutividad inmediata de la resolucion administrativa, que adem·s de la resolucion debe existir 'una posterior decision del empresario que, amparada en las mismas, ponga en pr·ctica o haga efectiva la extincion o suspension'.

   86 Sobre el tema merece destacarse la STS (Con- Adm) de 25 de enero de 1999 (RJ 1999/344) que desestima un recurso contra la resolucion que aprueba una regulacion de empleo con acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, y en la que se pacto un sistema de indemnizacion que los recurrentes entendieron contrario a los mÌnimos del art 51.8 del ET.

   Razonado el Tribunal que procedÌa la confirmacion del acto administrativo 'de homologacion del acuerdo adoptado en el seno del expediente de regulacion de empleo efectuado en sede contencioso-administrativa' y cuya confirmacion 'no puede tener virtualidad de cosa juzgada, ni siquiera en su vertiente positiva de vinculacion a lo decidido, en relacion con las indemnizaciones, pues si existe disconformidad sobre la cuantÌa de estas, el trabajador o trabajadores pueden, de acuerdo con el citado art 4.2.g) del ET , demandar ante la jurisdiccion laboral el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir acreditando, en su caso, que el acuerdo no ha respetado el mÌnimo de derecho necesario que reconoce el reiterado art 51.10 {hoy 51.8} del ET'. Doctrina que acoge y reitera la STS de 12 de junio de 2000 (RJ 2000/6740). La STS (Con-Adm) de 3 de enero de 2001 (RJ 2001/726) razona que: 'si bien lo Contencioso ha de entender de las reclamaciones frente a la aprobacion o modificacion del plan de prejubilacion aprobado por la Autoridad Laboral ñextremo que se encuadra dentro del primer motivo de casacion, las cuestiones residuales relativas a los conflictos entre la empresa y los trabajadores en cuanto a la fijacion de la cuantÌa de la misma, o que versan sobre la aplicacion o inaplicacion de los convenios ya concretados con respecto a este mismo tema, se defieren a la Jurisdiccion laboral'. Afirma la competencia de la jurisdiccion social para conocer de las reclamaciones referentes a la indemnizacion la STS (Soc) de 9 de abril de 1990 (RJ 1990/3435).