El interés superior del menor y la proporcionalidad en el derecho penal de menores: contradicciones del sistema

Autor:Eva M.ª Domínguez Izquierdo
Cargo del Autor:Profesora Contratada Doctora de Derecho penal. Universidad de Jaén
Páginas:79-122
RESUMEN

I. Introducción: El momento actual del Derecho Penal de Menores; II. El interés superior del menor como criterio rector de la LORPM; III. La resocialización y el principio de fl exibilidad. IV. La valoración jurídica del hecho y el principio de proporcionalidad.

 
ÍNDICE
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I Introducción: el momento actual del derecho penal de menores

Las continuas peticiones de endurecimiento de la respuesta penal ante la criminalidad juvenil responde a un sentimiento alarmista que parte de una percepción social del fenómeno —en ningún caso constatable con datos empíricos1— claramente desenfocada que nos muestra esta delincuencia inmersa en una espiral de imparable crecimiento y concretada en acciones que revisten una especial gravedad, todo ello con la inestimable ayuda de algunos medios de comunicación que ofrecen, intencionadamente o no, una información claramente sesgada y distorsionada que alimentaPage 80la sensación de inseguridad en la opinión pública2, cuando no la de absoluta impunidad de tales conductas3. Este favorecimiento de la alarma social conduce a una política criminal4 del Derecho penal de menores más punitiva y menos preventiva plasmada por última vez en la Ley 8/2006 de 4 de diciembre, reformadora de la LO 5/2000, suponiendo un cambio sustancial en la visión de lo que debe ser el tratamiento penal de menores infractores.

De esta forma, si bien la legislación penal del menor se ajusta a un modelo de intervención sancionador-educativo, las últimas modificaciones operadas en la materia han venido a potenciar la faceta aflictiva y represiva de la respuesta penal prevista para los menores en detrimento de la finalidad educativa, produciéndose, en último término, un progresivo distanciamiento de los principios inspiradores presentes en la redacción original de la Ley. En suma, asistimos al paso de un modelo inspirado en la integración social a uno básicamente retribucionista que busca dar respuesta a una demanda social fundada en una realidad criminológica inexistente mostrada con absoluta falta de rigor por ciertos agentes sociales, básicamente elevando la duración de las medidas de internamiento con fines claramente asegurativos, aunque también ampliando el número de supuestos en los que puede imponerse la medida de internamiento en régimen cerrado, incluyendo, entre otros5, aquellos hechos tipificados como delito cuando se cometan «en grupo» con independencia de su gravedad, previ-Page 81sión que, cuando menos, supone desconocer la dinámica social de los adolescentes que tienden a realizar la mayoría de sus actividades con el grupo de iguales, sin mencionar la clara vulneración que ello supone del principio de proporcionalidad al sancionar muy severamente casi todas las conductas delictivas cometidas por un menor, desatendiendo la entidad del hecho concreto. Ello supone, al tiempo, una discriminación negativa respecto de los infractores adultos.

La labor legislativa parece estar, de este modo, basada de forma casi exclusiva en acontecimientos aislados pero de gran eco mediático o en un populismo rentable6. Por ello resulta imprescindible volver a una política criminal basada en la racionalidad y la cientificidad, sin perder de vista que las necesidades educativas deben ser prioritarias frente a las pretensiones punitivas, ya que la Disposición Adicional sexta de la LO 5/20007perseguía introducir modificaciones dirigidas a mejorar la eficacia de la Ley a través de una reforma reflexionada, serena y dialogada8 que requiere ir precedida de una evaluación de su funcionamiento y de los resultados obtenidos, labor que requiere el transcurso un tiempo que, a la luz de la duración de algunas de las medidas previstas, seguramente aún no ha transcurrido. Se hace patente que la Ley asimila el logro de una mayorPage 82eficacia con un aumento del rigor de las medidas, pero si se trata de evitar que los menores infractores vuelvan a delinquir, esto es, perseguir metas de prevención especial, no cabe establecer dicha correlación, pues desde esta perspectiva resocializadora, las medidas de internamiento presentan, en términos relativos, los peores resultados9 respecto a medidas más leves, aún cuando unas y otras respondan a diferentes comportamientos y a diferentes pronósticos de peligrosidad10.

Si a esto se añade que, según se afirma en la propia Exposición de Motivos de la mencionada LO 8/2006, los delitos violentos no se han incrementado significativamente, aún se entiende menos por qué, en general, ha aumentado el tiempo de duración de la medida de internamiento, pues de tal estadística cabría deducir que la regulación se mostraba operativa en sus términos iniciales. Por otra parte, si lo que preocupa es el incremento de las infracciones patrimoniales de carácter no violento y la sensación de impunidad que de ello se desprende, tal y como afirma dicho Texto, tampoco se comprende por qué la Reforma incide especialmente en un tratamiento más gravoso de los delitos violentos.

En general, la citada Reforma se aleja de las ideas preventivo especiales y se orienta a un modelo presidido por la idea de seguridad ciudadana, que olvida las características propias de la delincuencia juvenil apartándose de las directrices internacionales en la materia y poco justificable en atención a las razones que se aducen en la misma. Así, se introduce la posibilidad de imponer medidas más rigurosas no sólo para las infracciones más graves (arts. 9.2, 10.1 y 10.2) sino también para las manifestaciones más leves de criminalidad, ya que se amplían las medidas imponibles a las faltas (art. 9.1). Dejando al margen la posible fundamentación del aumento de la respuesta penal en relación con las faltas, dado que la redacciónPage 83original de la LORPM no posibilitaba, dado el restrictivo listado, siquiera adoptar una medida como la libertad vigilada11, haciendo difícil en ocasiones la imposición de la medida más adecuada para corregir los factores de riesgo, no parece que en materia de medidas privativas de libertad las más modernas tendencias político-criminales caminen por esta vía de endurecimiento12. Es más, si se repara en el ámbito de aplicación que se fija para el internamiento en régimen cerrado, éste abarca prácticamente toda la delincuencia de menores excepto la señalada en el art. 18 de la Ley esto es, delitos menos graves sin violencia o intimidación o faltas. De este modo, la respuesta principal la constituye el internamiento, quedando como residual otro tipo de respuesta más informal para una delincuencia de escasa gravedad13.

Así las cosas, a pesar de que la propia Ley admite que su naturaleza es sancionadora en la medida en que se exige una auténtica responsabilidad jurídica a los menores que hayan cometido hechos tipificados como delitos o faltas, su naturaleza esencialmente educativa le lleva a rechazar fina-Page 84lidades esenciales del Derecho penal de adultos, tales como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma, debiendo adoptarse las medidas adecuadas en función del interés del menor. Sin embargo, el legislador en ese afán de insistir en las peculiaridades de esta Jurisdicción incurre en contradicciones. De una parte, consagra expresamente el principio de proporcionalidad en su art. 8.214 cunado señala que la duración de las medidas privativas de libertad no podrán exceder «del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable, de acuerdo con el Código penal». Con ello queda patente que no se puede olvidar completamente la valoración del hecho cometido, máxime si se tiene en cuenta que a los mayores de dieciséis años se le puede aplicar una medida de internamiento de hasta ocho años de duración, seguida, en supuestos graves, de otros cinco de libertad vigilada, medida que atendiendo a esos otros criterios técnicos provenientes de ciencias no jurídicas difícilmente estaría justificada, dado que claramente no se trata de una medida educativa, sino retributiva. La proporcionalidad actúa así como un límite a la flexibilidad que proclama el art. 7.3 LORPM. En otras ocasiones, por el contrario, desatiende esta necesidad de proporcionalidad, posibilitando, por ejemplo, la imposición al menor de varias medidas de distinta clase por un solo hecho delictivo (art. 7.4)15 o una medida de internamiento en régimen cerrado, por el mero hecho de haber cometido la infracción, sea de la gravedad que fuere, en grupo, aunque siempre, eso sí, «primando el interés del menor»16.

Se supone que la relajación que se permite del principio de proporcionalidad —más propio del Derecho penal de adultos— a favor de una mayor flexibilidad en la adopción de la medida más adecuada a los fines re-Page 85socializadores tiene su fundamento en la satisfacción de ese interés superior del menor que preside toda la regulación. Sin embargo, de nuevo, las reformas operadas, dejan ver con claridad que este principio resulta cada vez más lejano y difuso.

II El interés superior del menor como criterio rector de la LORPM

El sistema de Justicia penal juvenil cuenta con principios propios ya que los generales del orden procesal penal son tamizados por la especialización de esta materia y, erigidos sobre todos ellos, como criterio rector interpretativo, «el interés superior del menor» que es el más específico de esta Jurisdicción y que, en síntesis, aunque es una noción amplia susceptible de múltiples interpretaciones, viene a significar que todas las cuestiones que se susciten han de resolverse buscando lo más conveniente para el menor y, en último extremo, está conectado con el derecho constitucional al «desarrollo de la personalidad», consagrado en el art. 10.2 CE17. Ahondando en este principio18, cabe puntualizar en primer término que «lo más conveniente» no puede identificarse con lo más cómodo o con las preferencias del menor, sino con la respuesta más adecuada...

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